saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, marzo 27, 2008

Constitucionalidad de las retenciones: a primera vista y en la letra chica.

Nota: el mismo tema fue retomado en otros posts de este blog.

- ¿Más del 33 % es confiscatorio? (23 jun 08)

- Ultimas imágenes (legales) del conflicto: del principio de legalidad a la evolución del precio de la soja (18 jun 08)

-
Retenciones, ¿qué va a hacer la justicia? (11 jun 08)

...

Se ha escrito mucho y muy bueno del conflicto en los blogs argentinos. Se ha pensado mucho, además. No es posible linkear a todos, pero para tomar perspectiva en serio, de todo, Rollo escribió hoy un hermoso apunte que nos ayuda a sacar la cabeza del termo (aunque no suscribimos su cándida propuesta final).

Ahora una humilde contribución jurídica. Muchos comentarios que se vierten en ocasión de las protestas del campo señalan la inconstitucionalidad de las retenciones (ver, por ejemplo, este).

El tema es, en la letra chica, algo más complejo de lo que parece a primera vista.


A primera vista, las retenciones son doblemente inconstitucionales.


  • La Corte ha dicho que los gravámenes de más del 33 % son confiscatorios, ergo las retenciones (¡de hasta 44 %!) son confiscatorias.

  • Las retenciones se fijaron por resolución del Ministerio de Economía, violando el principio de legalidad tributaria.


En la letra chica ...

¿Confiscatoriedad?

... El argumento más utilizado es el jurídicamente más débil. La citada regla de la Corte Suprema del 33 % es bastante inconsistente y tiene un amplio rosario de excepciones y notas al pie, que aquí sólo podemos sobrevolar. Por ejemplo, la jurisprudencia dice que este principio no se viola si el exceso surge de una acumulación de impuestos distintos. El argumento suena extraño, conforme a ello es inconstitucional el impuesto A del 35 %, pero no lo sería un combo de dos impuestos A y B del 20 % cada uno.

Bien, entre ese elenco de excepciones al examen "tasado" de confiscatoriedad está el de los impuestos que tienen que ver con derechos de exportación o de importación, donde concurren razones extrafiscales de política de comercio exterior, de estabilización de precios internos, etc. Por estas razones, esencialmente no judiciables en su motivación, salvo grosera irracionalidad, el Estado incluso podría poner un precio infinito al derecho de exportación, esto es, prohibir las exportaciones de un determinado producto. Así que de ahí para abajo, se puede hacer cualquier cosa.

Pero no de cualquier modo ...

... dirá el segundo argumento: sólo el Congreso, dice el art. 17 C.N., impone las contribuciones a que se refiere el art. 4º, entre las que se cuentan los derechos de exportación. Y aquí no hubo ley del Congreso, sino -a lo sumo- una delegación inconstitucional.


Este argumento fue desarrollado originalmente en este post de Diego Goldman, que lo llevaría luego a sostener que las retenciones son un problema jurídico, antes que económico. Luego se transformó en una nota que Diego firmó para "El Dial", y hace poco se dijo más o menos lo mismo en un artículo central de "La Ley" escrito por Pablo Sanabria.

Lo cierto es que los "derechos de exportación" (tal el nombre jurídicamente correcto de las llamadas "retenciones") sí están previstos globalmente en una ley (de facto, hay que decirlo) que es el Código Aduanero, pero no en cuanto a su alícuota.

Los porcentuales concretos -que ahora tuvieron movilidad a la alza, como no la tienen, ejem, las jubilaciones- se resuelven a través de una doble delegación. Primero, el art. 755 del Código Aduanero autoriza al Ejecutivo a fijar derechos de exportación. Luego, hace ya tiempo, el Ejecutivo "subdelegó" su facultad y la puso en cabeza del Ministerio de Economía, por medio del decreto 2752/91.

Esto es muy problemático, porque si bien el sistema se viene usando sin litigios adversos desde entonces -y pasó indemne un escrutinio muy flojito que hizo la Corte Suprema en un fallo de 1992, cuya cita concreta les debo y pondré después en un comment- lo cierto es que ese art. 755 no establece "bases" muy concretas que es lo que el constituyente ha pretendido (pueden verlo citado íntegro en mi comentario a este post).


Art. 76 CN.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.


Cierto es que la última y controvertida Res. 125/08 del MECON que establece el sistema de retenciones "móviles" se apoya en el Decreto 509/2007, que a su turno fue validado (ex post) por sendas resoluciones del Senado y de Diputados.

Ese decreto a su vez aparece como una derivación de la situación de "emergencia" que -con concreta autorización dada por cinco años en 2006 para fijar derechos de exportación, ley 26.217, donde se habilita además la subdelegación en Economía- viene renovando de modo sistemático el Congreso, entre otras cosas para dotar de cierta operatividad a estas operaciones de ingeniería jurídica de rango sublegal (esto porque las restricciones a la delegación que juegan desde el art. 76 de la Constitución sancionada en 1994 permiten como excepción la delegación por motivos de "emergencia", abstracta excepción que viene mutando claramente en regla).

La secuencia normativa es laberíntica. No sería un litigio fácil, y llamo la atención sobre esto: el pecado original para la inconstitucionalidad a mi juicio más plausible en el asunto, que vendría por el segundo motivo, no estará en estas últimas retenciones de marzo de 2008, sino en el art. 755 del Código Aduanero de marzo de 1981.


Dos notas finales.

1. En este post Ramiro dice que un esquema diferenciado que impusiera menores retenciones a productores chicos tiene altas posibilidades de inconstitucionalidad por el temita de igualdad en las cargas públicas. Discrepo, y me explico. El derecho tributario es medio orwelliano, nada es exactamente lo que parece decir, lo mismo ocurre con la prohibición de la "doble imposición", que no impide, por caso, que haya un impuesto automotor provincial y una oblea de "incentivo docente" federal. Pero esa es otra historia. Lo cierto es que la jurisprudencia sí permite la tributación por alícuotas progresivas, que sería el caso, así que no hay problema por ese lado.

Pero el problema es más bien práctico: sería muy difícil instrumentarlo, difícil fiscalizar maniobras de elusión, definir las categorías, implementar el desdoblamiento de alícuotas. Habría que tener un censo-padrón agropecuario actualizado en tiempo real, imposible.

2. Si yo tuviera más tiempo, pero tendría que cobrar por eso, exploraría otra veta para mitigar las cuitas del agro. Pensaría en litigar el caso reconociendo la legitimidad de las retenciones, pero demandando compensación en términos de responsabilidad del Estado por su actividad normativa (sobre el tema, pueden ver este papercito de Aberastury en PDF). Habría que pulir un poco la teoría del sacrificio especial, pero no la veo del todo implausible.


Update 28/3/08.

Haciendo click aquí podrán escuchar a Antonio María Hernández (profesor de Derecho Público Provincial y Municipal en la UNCórdoba, ex Convencional Constituyente y candidato a vicepresidente por la UCR en 1989) hablando sobre la inconstitucionalidad de las retenciones.

Pivotea sobre los dos argumentos desarrollados acá, sin mucha incursión en las salvedades que anotamos en el análisis de letra chica. También incluye en el libreto de quejas un tema sensible, que es el hecho de que por ser un impuesto externo no se coparticipa (para nosotros es más un problema de política financiera federal que de pura constitucionalidad reclamable ante un juez). La entrevista es del programa Radioinforme 3, de Miguel Clariá, Cadena 3.

32 comentarios:

  1. Escribiste sobre el tema y expresaste mucho mejor de lo que yo podía la misma idea. Gracias!

    Otra cuestión, más de fondo, es poder determinar cuál es la facultad que tiene el Estado para apropiarse de una renta privada. Hoy todo el mundo habla de "aprovechar la renta agraria" como si fuera una concesión gubernamental y derecho sujeto a regulación. Que el capital y trabajo privados valen en tanto y en cuanto así lo quiera un ministro. Eso me parece un horror, porque más allá del punto donde tracemos la línea, se desdibuja toda conciencia de que EXISTE un límite. Salvo que se haya constituido un soviet supremo y no nos enteramos.

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  2. Ulrich,

    Gracias. Por lo demás, expongo el derecho vigente, que como digo, es orwelliano (en el sentido de la neolengua de 1984, debería aclarar)

    Como addenda al post, pero para no saturar, pongo estas dos notas al pie para completar.

    ...


    El art. 755 C.A. dice que el Poder Ejecutivo podrá:



    a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;

    b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y

    c) modificar el derecho de exportación establecido.

    2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:

    a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional;

    b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;

    c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales;

    d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;

    e) atender las necesidades de las finanzas públicas.

    ...

    El caso al que me refería de la Corte Suprema convalidando la delegación via art. 755 del Cod. Ad. es "Propulsora Siderurgica S.A.I.C." Fallos 315,1821 (1.9.1992). Allí la Corte dijo que la enumeración de Facultades dada en esa norma al Ejecutivo "no es taxativa"-

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  3. Gustavo, ¿esta delegación no se podría defender con el argumento de que es materia de administración (especial), en vez de la trillada emergencia?. Sería suponer, como dice Ulrich, que hay algo así como una "renta agraria".

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  4. Excelente Gustavo, totalmente de acuerdo. Incluso con la crítica al tema de la desigualdad de las cargas públicas. De todas formas, una cosa para justificarme: quise decir presunciones en vez de posibilidades, pero estos temas me hacen escribir medio 'en caliente'. Igualmente, entiendo el punto que marcas. Abrazo.

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  5. Gustavo, discrepo en algunos puntos. La Constitución no tiene "letra chica". Donde dice "queda prohibida la delegación de facultades legislativas" dice exactamente lo que cualquier hijo de vecino puede leer y no otra cosa. La función de una Constitución es precisamente establecer acuerdos mínimos que puedan ser entendidos por todos y no desvirtuados por los silogismos de los "especialistas". El punto, bien lo decís, no es que la Res. 125/08 sea inconstitucional (que de todos modos lo es) sino que el propio art. 755 del Cód. Aduanero lo es, y por lo tanto debería caer todo el esquema de retenciones vía decreto (además es un decreto/ley de la dictadura, vamos!!!). ¿Por qué no fueron un poco más prolijos y desde el vamos mandaron el tema al Congreso, máxime teniendo sumisa mayoría en ambas cámaras? ¿Para evitar el debate? Bueno, posibilitar el debate y la participación de las minorías es precisamente el motivo por el cual se impuso el principio de legalidad estricta en materia tributaria.
    Respecto de la habilitación de delegación por "emergencia", creo que hay que terminar de una vez por todas con esa falacia de las "cuestiones políticas no judiciables". Ni siquiera el Congreso por unanimidad puede violar los derechos de los ciudadanos invocando una emergencia que no existe. ¿Una emergencia con superavit fiscal, con desocupación de un dígito, crecimiento del 8% e inflación controlada (según el INDEC, claro está)? Es decir, o la emergencia no existe, o el gobierno miente. En ambos casos una restricción de derechos estaría fundada en la mentira. ¿Puede fundarse una restricción de derechos en una mentira? ¿Qué pasaría si el Congreso, por ejemplo, dicta una ley mandando a matar toda tu hacienda de ganado argumentando la existencia de una epidemia (ponele de "vaca loca") y la epidemia no existe (y ya se sabe de antes que la epidemia no existe)? Insisto, ¿las leyes no tienen que estar fundadadas en hechos reales? ¿Si una ley fundada en una mentira afecta mis derechos, no tengo que tener la posibilidad de recurrir a la justicia? ¿No es función del Poder Judicial solucionar esa clase de conflictos?
    Por otra parte, supongamos que la emergencia existe. ¿Eso habilita al gobierno a elegir la opción más gravosa para los derechos de los ciudadanos para solucionarla? ¿No debería al menos demostrar que no hay otro posible rumbo de acción menos restrictivo de los derechos de los ciudadanos? Algo así como la doctrina de las "libertades preferidas" de la Corte de los EEUU.
    En definitiva, creo que en todos los casos la interpretación más sencilla de una norma es la que debería imperar, máxime cuando es la que mayor protección ofrece a los derechos de los ciudadanos.
    No demos piruetas en el aire haciendo difícil lo que es sencillo.

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  6. Ulrich.

    La "renta agraria", o buena parte de ella, no es indiferente a ciertas condiciones macroeconómicas que son decisiones de política deliberada. Por ejemplo, el dólar alto.

    Y existe un punto en el que el control judicial debe detenerse: no podemos llevar a que los tribunales decidan sobre el tipo de cambio óptimo o conveniente.

    Marcos.

    Yo no niego a priori que algo de la materia tributaria pueda ser delegado, pero quizá en cuestiones de procedimiento o menores, de "administración tributaria"; no en la bruta determinación alicuotal de un impuesto cuya cuantía puede decidir a piacere el delegatus en un rango tan amplio que va desde el impuesto negativo (compensación de fomento por unidad exportada) hasta el impuesto infinito (prohibición).

    Diego.

    La Constitución no tiene letra chica, pero algunos análisis si. Un ejemplo está en la entrevista de Hernández, que recita como loro el criterio del 33 % sin decir que nunca fue aplicado a impuestos de importación o exportación.

    Por ejemplo 2, el problema es que el art. 76 no termina con lo de "queda prohibida la delegación". Sigue dando dos supuestos, "administración", "emergencia", que sí la permiten, así que no todo es tan claro.

    Esa segunda parte es incómoda, pero no podemos hacer como si no existiera. Cualquier interpretación que hagamos va a tener que asumir que el art. 76 se hizo para que la delegación fuera posible, no para que fuera imposible. Si no lo hubieran terminado con la primera parte.

    Sobre el tema en sí, lo que me interesaba resaltar es que no fue algo hecho totalmente a espaldas del Congreso y que el panorama en un litigio no tiene por esa razón pronóstico claro en los tribunales argentinos, que se han acostumbrado a convalidar estos "atajos".

    Con el tema de "reservas" de ley, fijate que incluso en derecho penal -un área de reserva absoluta- la lista de sustancian que califican como "estupefacientes" no la define el Congreso sino una resolución del Mrio de Salud, según recuerdo. Así que, en verdad, estamos en una tradición muy concesiva con el delegacionismo.

    Yo creo, sí, que la declaración de emergencia generalizada que renueva sin cesar el Congreso argentino genera desquicios. Su notorio desfase con la realidad pujante hace que pueda ser el punto de partida para un leading case sobre las political questions en ciertos casos.

    Quizá entonces entramos en un debate que en parte se dio en el blog del criador, cuando decía que la autoridad, no la verdad, hace las leyes, y en el que, con matices, hubo varios que estuvimos en desacuerdo.

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  7. y el mio no lo nombraste (que soy profesora de la UBA de constitucional y me llevó horas transformar mi texto para quien no entiende nada de leyes ni de derecho y economia) :-)))

    Excelente post el tuyo me ha llevado a muchisimos sitios interesantes.

    Solo quisiera agregar dos cositas despues de leer todos los comentarios:

    Una es que es hay que conjugar el 755 del Codigo Aduanero con la teoria de la Corte de la "delegación impropia" y no meterse con el 76 (que en eso los K lo tienen claro) y apuntar al 99 inciso 2.

    Hubiera escrito horas en mi post sobre la delegación impropia y las democracias delegativas pero traté que el ciudadano de a pie pueda entenderlo. Pero aqui si se puede hacer un análisis y no veo que prospere ningun amparo si se tiene en cuenta el camino recorrido por la Corte hasta hoy. La unica via (y casi imposible teniendo en cuenta kilos de jurisprudencia donde aceptaron hasta un 45% de impuesto a las ganancias diciendo que no era confiscatorio) es ir por el tema de la confiscatoriedad. Pero ahi no cabe un amparo sino una accion declarativa porque seguro que el amparo va para atras.

    Lo segundo es una tonteria pero es solo decir que pese a que el Codigo Aduanero fue una ley de facto despues del '94 el Congreso convalidó todas las leyes de facto obligados por la clausula transitoria. Asi que eso no cuela tampoco.

    un saludos y felicitaciones por tu informe

    Paloma Roca

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  8. Paloma,

    El problema es que a ciencia cierta no sabemos si la "delegación impropia" es una teoría que pueda sobrevivir el art. 76 C.N., al menos en su versión "Cocchia".

    Y bueno, una desprolijidad es la fundamentación promiscua, muchos decretos salen invocando simultáneamente facultades del 99 1, 99 2, y 76, así que no se sabe muchas veces cuál es su verdadera naturaleza (que en realidad, es mixta, mutante).

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  9. Gustavo; cito algo más respecto a la delegación legislativa.

    ...puede la ley autorizar el cobro de una tasa o impuesto dentro de un
    límite mínimo y otro máximo, facultando al Poder Ejecutivo a determinar cuál
    es el monto de la tasa dentro de esos límites; o establecer que estarán libres de
    impuestos y recargos aduaneros las materias primas esenciales para una determinada
    industria (p. ej., siderurgia) y disponer que el Poder Ejecutivo determinará
    cuáles son los materiales concretamente excluidos...


    Gordillo, Agustín - Tratado de Derecho Administrativo - Tomo I pp. VII-33

    Podria entenderse, a mi criterio (sin haber cursado aun ni Tributario ni Administrativo), que esos límites máximos y mínimos de los que habla Gordillo no están contemplados en la Ley, en este caso el Codigo Aduanero, por lo que la delegación estaría incompleta y dejaría al libre arbitrio del PEN esas limitaciones; lo que constituye un claro debilitamiento de la División de Poderes propia de nuestro Sistema Republicano de Gobierno.

    Saludos

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  10. Gustavo:

    Para mi claramente el argumento de la confiscatoriedad es bastante más débil que el de la ilegalidad.

    De cualquier modo no es que ignoro la segunda parte del art. 76, sino que entiendo que es una excepción al principio general de la primera parte y, por ende, debe ser de interpretación sumamente restrictiva. Máxime cuando el uso de la excepción entra en coalición con derechos fundamentales como la propiedad o la libertad de comercio, por lo cual habría que ser doblemente estricto antes de convalidar la delegación legislativa. Vengo pensando el tema de que en estos casos debería aplicarse una suerte de presunción en contra de la constitucionalidad de la norma dictada por delegación, y el P.E. debería correr con la carga de la prueba de que no existía otro medio para actuar que no contraviniera el principio general de no delegación y que produjera una afectación menor de derechos individuales. Es algo para analizar y leer un poco, cosa que tendría que ponerme a hacer.

    Obviamente tampoco puedo ignorar que, lamentablemente, los tribunales tienen una marcada tendencia a convalidar todo este tipo de normas y son más renuentes a declarar inconstitucionalidades de lo que deberían. Yo interpreto lo que, a mi entender, "debería ser", reconozco que no siempre mi interpretación tiene pronóstico de éxito en los tribunales.

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  11. Para quien le interese, aquí un link que tiene que ver con lo que se debate.

    http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=7779&tipo=1

    Un abrazo.

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  12. gracias, en realidad no esperaba tamaña atención de tu parte. Mi blog no es juridico pero he encontrado un huequito para devolverte la gentileza.

    Respecto al link que da Matias solo decir que la falta de legimación es lo de menos en los amparos, el problema viene con que ya se parte con 2 votos en contra que niegan al amparo como via posible en la Corte. Por eso digo que la acción declarativa sería el camino adecuado.

    saludos y feliz finde

    Paloma Roca

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  13. Francisco de Zavalía31 marzo, 2008

    Excelente entrada. Estoy TOTALMENTE en desacuerdo.
    Me parece que su esfuerzo por conciliar las retenciones con la constitución es meritorio y bastante peligroso. Los arts. 76 y 99 son claros en sus prohibiciones y también en las excepciones a ellas.
    Por mi parte, me referí a las retenciones en mi blog. Sirva como aporte:
    http://dertel.wordpress.com/2008/03/31/retenciones-otra-vuelta-de-tuerca/

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  14. Me parece que una de las vias que habría que explorar es la de la inconstitucionalidad de las numerosas y sucesivas leyes que el Congreso ha dictado para dilatar el plazo fijado por la Claúsula Transitoria Octava de la Constitución Nacional. Hoy en día, esa norma es la que justifica la vigencia de las disposiciones del Código Aduanero. Mientras la CN, allá en el 94, pedía que se revisen estas cláusulas, el Congreso olímpicamente ha desconocido esta tarea y ha prorrogado en bloque, por cuatro veces consecutivas, todas estas normas.

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  15. Gustavo:

    Muy interesante el análisis de un tema complejo.

    Un aporte al debate: la Resolución 125 invoca genéricamente al Código Aduanero y a la Ley de Ministerios como fundamento normativo.

    No se entiende la referencia a la ley de ministerios, donde no hay delegación a favor del Poder Ejecutivo en materia de derechos de exportación. La referencia genérica al Código Aduanero, nos obliga a inferir que el fundamento normativo que invoca el Ministerio de Economía para poder dictar válidamente esta resolución radica en la delegación legislativa del artículo 755 del Código Aduanero.

    Si se lee con detenimiento este artículo del Código Aduanero, se puede concluir que esa delegación es inconstitucional porque viola abiertamente el artículo 76 de la Constitución Nacional. Entre otras cosas, faltan las bases de la delegación y el plazo para su ejercicio. No hay política legislativa, no hay límites de ningún tipo. No están lo que la jurisprudencia llama los "elementos básicos y estructurales del tributo" (hecho imponible, sujetos pasivos y elementos necesarios para la fijación de la alícuota).

    En el caso Selcro (dictado en el 2003), la Corte dijo específicamente que "al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada […], en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución".

    De la lectura del artículo 755 del Código Aduanero surge que la única política legislativa es la decisión de delegar en el Poder Ejecutivo una competencia que, de acuerdo con nuestra Constitución, corresponde en forma exclusiva al Congreso.

    Y acá viene el punto que quiero aportar respecto de la “letra chica” a la que hacés referencia: el artículo 755 en cuestión forma parte del texto originario del Código Aduanero aprobado por la Ley 22.415. Esa “ley” la dictó el presidente de un gobierno de facto, en uso de las atribuciones conferidas por el articulo 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional. O sea, el Presidente se delegaba a sí mismo competencias que constitucionalmente correspondían al Congreso (que, obviamente, estaba cerrado).

    La supuesta política “legislativa” plasmada en la redacción de la delegación contemplada en el artículo 755 del Código Aduanero, se corresponde con una realidad en la que existía un gobierno de facto y en la que se aceptaban numerosas barbaridades legales como, por ejemplo, que la Constitución Nacional se subordinara al Estatuto del Proceso. Esa lógica no puede ni debe ser trasladable a un gobierno de iure.

    Creo que una de las tantas herencias nefastas de los golpes de estado es el habernos acostumbrado a ver que el Presidente dicte normas de carácter legislativo, convirtiendo al Congreso en una escribanía. Estoy 100% convencido que, en nuestro país, la exagerada proliferación de normas legislativas dictadas por el Poder Ejecutivo obedece más a un problema de herencia cultural legada por los gobiernos de facto (hábilmente receptada por los políticos), que a una necesidad del estado moderno.

    Creo que antes de la reforma de 1994 había espacio para discutir el tema. Después de la reforma, no. La interpretación de cualquier delegación debe ser restrictiva. No hay que olvidar que el principio general es el de que la delegación legislativa está prohibida, salvo excepciones. Es más, hay autores que argumentan que no son delegables las materias prohibidas para los DNU (entre las que se encuentra la materia tributaria). El argumento es que si el Congreso no puede convalidar un DNU en materia tributaria, tampoco puede autorizar al Poder Ejecutivo para que, mediante delegación, regule esas materias que le están vedadas.

    Después de la reforma de 1994, el artículo 755 del Código Aduanero no resiste un control de constitucionalidad medianamente serio. Creo que la Resolución 125 tampoco.

    Que los jueces tengan o no las bolas bien puestas para ejercer el control de constitucionalidad en un caso como este es otro tema.

    Saludos,

    Rufus

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  16. Donde no hay justicia es peligroso tener razón, ya que los imbeciles son mayoria. Quevedo

    Estimados : como Profesor Universitario, de la Universidad Kennedy. Dictaba cinco asignaturas, entre ellas, Ejercicio y Administración Farmacéutica. Con mas de 50 excelentes alumnos, inquisitivos, ávidos de adquirir conocimientos, mi misión además de enseñar Legislación Farmacéutica, era explicarles como es esta actividad comercialmente, tal es así, que como trabajo practico averiguamos al azar el costo de un descongestivo nasal en gotas, droga base nafazolina, tiempo en el mercado mas de 40 años, consultado el proveedor mas importante de drogas para la industria farmacéutica, dio el costo por frasco, 0,03 centavo, precio de venta 11,25 pesos, ganancia por unidad 37500 %, por supuesto esto no tiene parangón con ninguna actividad licita, a todo esto se me invita el 5 de junio de 2007 al Anexo de la Cámara de Diputados de la Nación, donde se realizaron unas Jornadas sobre " Ética y Medicamentos " estando presentes, legisladores, funcionarios gremialistas , las Cámaras Farmacéutica que supuestamente no habían sido invitadas, pero ahí estaban en segunda fila, farmacéuticos, etc, finalizada la Jornada se podían exponer posiciones de cada uno que quisiera hablar, yo fui uno de ellos y en particular me dirigí a las Cámaras de la Industria a los que tenia a pocos metros, el drama es la accesibilidad de nuestro pueblo a los fármacos, se nos mueren compatriotas, en particular niños ,muchos de ellos muy pequeños y esta gente sin ninguna culpa gana el 37500 %, esto es un escándalo de proporciones y el Estado debe y puede solucionarlo, no puede hacerse el distraído .

    La respuesta a mis palabras no se hizo esperar, no para intentar solucionar el tema sino para sacarme del medio. Me cito mi Decano Dr, Capon Filas y La Directora de Farmacia Farmaceutica Magariños, y con un discurso Kafkiano e hiriente, me sacaron la cátedra de Farmacia, días después todas las demás, no estoy arrepentido, no puedo ser cómplice de tamaño despropósito.

    Como curiosidad mi ultimo sueldo, aguinaldo incluido fueron 231 Pesos.

    Lo saludo cordialmente.

    Profesor Universitario.

    Eduardo Marcelo Cocca

    e-mail : profcocca@gmail.com


    ESTOS SON LOS MAIL DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE MI SEPARACION DE TODAS MIS CATEDRAS, ES A LOS EFECTOS DE QUE SI ALGUIEN LES QUIERE DECIR ALGO.
    UN FRATERNAL ABRAZO A TODOS
    EDUARDO COCCA

    Dr. : Rodolfo Capón Filas caponfilas@fibertel.com.ar

    Farmacéutica : Maria del Carmen Magariños
    magarino@biol.unlp.edu.ar

    mcmagarinos@fibertel.com.ar

    Rectorado


    rectorado@kennedy.edu.ar


    Este es un e-mail legal, libre de virus y contiene informacion que consideramos de su interés.
    De acuerdo con la nueva Ley argentina Nº 26032 la libre distribución este email está autorizada
    por tratarse de propósitos de información, sin embargo, si le hemos causado alguna molestia por el mismo,
    le rogamos acepte nuestras disculpas y nos envie un mail a
    ecocca@fibertel.com.ar para no ser contactado nuevamente.



    SERVICIO DE INTERNET


    Ley 26.032


    Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.


    Sancionada: Mayo 18 de 2005

    Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005


    El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

    sancionan con fuerza de Ley:

    ARTICULO 1°

    — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

    ARTICULO 2°

    — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

    ARTICULO 3°

    — Comuníquese al Poder Ejecutivo.


    —REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—


    DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.


    EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.

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  17. FDZ / Rufus.

    1.

    No había un "esfuerzo" deliberado. Era sólo una exposición que nos permitiera entender que el tema es algo más complejo que si mañana, por ejemplo, el Ministerio de Justicia saca una resolución reformando el Código Penal. La diferencia real quizá sea que hay algo que se viene haciendo hace mucho tiempo y otra cosa que, como no se hizo nunca nos parece insólita, pero esa ES una diferencia.

    2.

    Oímos el siguiente diálogo.

    Ministro - ... y eso lo vamos a sacar una resolución.

    Asesor Legal - No, yo creo que tendríamos que llevar un proyecto de ley al Congreso.

    Ministro - Hace 20 años que se viene haciendo así.

    Asesor - Sí, pero ...

    Ministro - ¿Conocés algún caso donde lo hayan llevado a juicio y el Estado haya perdido?

    Asesor - "Selcro" es muy contundente ...

    Ministro - Si, pero era tasa de justicia y no retenciones. Ahora preparame la resolución y dejame en paz. Si lo hiceron así Menem De la Rua y Duhalde y nadie los litigó es que estaba bien.

    3.

    Sigo insistiendo que el 76 es complejo. Escribí el anteaño pasado más de 100 páginas del tema y dejé muchos aspectos sin tocar. Me di cuenta que había muchas cosas que nadie había pensado, incluso Alfonso Santiago en un libro del tamaño de la guía telefónica. Saliendo del tema que nos ocupa aquí, el 76 no es tan fácil. Yo digo, por ejemplo, que el requisito del plazo y de las bases se predica con respecto a las delegaciones "de emergencia", pero no con respecto a las delegaciones de "administración".

    Mi punto es que tiene que haber una forma de delegar cosas menores sin recurrir a la nociva declaración de emergencia que después se usa como excusa para DNUs y lo que sea.

    4.

    A los jueces les cuesta salir de la inercia e invalidar algo que se hace desde hace mucho tiempo. No creo que sea cuestión de huevos, hay veces que hay que tener más coraje para sacar un fallo a favor del gobierno que para sacarlo en contra (piensen en un juez de primera instancia que votara a favor del corralito, cuando si ibas por otro tema similar pero no bancario muy probablemente te dijeran que ellos no iban a sacar una sentencia donde la cautelar coincidiera con la petición de fondo).

    En cualquier caso, puede haber fallos cobardes que tienen razón, y fallos corajudos que estén equivocados.

    5.

    Esto dicho, en todo este esquema tenemos un problema de constitucionalidad serio que el post no quiere retacear, sino que exhibe en detalle.

    Y no sé si estoy de acuerdo en que "la proliferación de normas legislativas dictadas por el Poder Ejecutivo obedece más a un problema de herencia cultural legada por los gobiernos de facto (hábilmente receptada por los políticos), que a una necesidad del estado moderno". Algo de eso hay, peeero, en USA tienen dos siglos y pico largo de democracia y tienen problemas similares, v.g. "Chevron two-step", que ya llevan más de veinte años tratando de ver qué quisieron decir.

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  18. Gustavo:

    Muchas gracias por contestar. Coincido con vos en que el tema es complejo y, se coincida o no con tu opinión, el post es elocuente en este sentido.

    Respondo alguno de tus planteos. Estoy seguro que el diálogo que transcribís en el punto 2 pudo haber existido. Llegado el caso, yo hubiera hecho el mismo planteo que el asesor (siempre hay algún nerd dispuesto a defender el derecho “a la Von Ihering”).

    La pregunta que te hago respecto de la respuesta del supuesto Ministro es: Y? Una práctica inconstitucional del Ejecutivo o del Congreso que se mantenga durante varios años se vuelve constitucional por el paso del tiempo?. Yo creo que no (salvo que exista una especie de usucapión constitucional).

    Coincido con lo que dice Linares Quintana: “no es posible que la mera repetición de determinados actos realizados por los órganos estatales que ejercen funciones políticas -Poderes Legislativo y Ejecutivo-, aún cuando comporten violaciones de la Constitución, puedan llegar a fijar la interpretación de ésta, y hasta modificarla. No es sino la doctrina del hecho consumado y los precedentes, de lamentable tradición en nuestros países” (Tratado de Interpretación Constitucional, p. 733).

    Esta opinión es muy similar a la postura que sostiene la Corte Suprema de Estados Unidos. Te doy algunos ejemplos:

    - Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 589 (1952): Frankfurter dice "Deeply embedded traditional ways of conducting government cannot supplant the Constitution or legislation" (Youngstown, 343 U.S. at 610).

    - Powell v. McCormack, 395 U.S. 486, 546-47 (1969): "That an unconstitutional action has been taken before surely does not render that same action any less unconstitutional at a later date".

    - Walz v. Tax Comm'n of City of New York, 397 U.S. 664 (1970): "No one acquires a vested or protected right in violation of the Constitution by long use" (Walz, 397 U.S. at 678).

    - INS v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983), donde la Corte rechazó la práctica del veto legislativo que se venía practicando durante años.

    No importa cuan extendida en el tiempo esté una práctica de gobierno parea determinar si es constitucional o no. Caso contrario, tenemos que aceptar la teoría del hecho consumado. Yo me niego.

    Respecto del caso Selcro, si bien trata sobre tasa de justicia, la doctrina de la Corte es perfectamente aplicable al caso de las retenciones.

    En cuanto a los requisitos que establece la Constitución para que una delegación legislativa sea válida, no veo como podés obviar el plazo y las bases para el caso de delegación en materias de administración. Me podrías pasar el trabajo que escribiste?

    Tenés toda la razón respecto de la labor de los jueces. Lo que me pasa es que soy muy escéptico respecto de la independencia del Poder Judicial por los numerosos recambios que hicimos en la Corte desde 1947 a la fecha (con el impacto que esos cambios dejaron en la interpretación de la CN). Pero es muy cierto que también se requiere coraje para fallar a favor del gobierno de turno.

    Finalmente, omití aclarar que la herencia cultural legada por los gobiernos de facto la asocio con los DNU y no con los decretos delegados. Es una tesis que me gustaría desarrollar con tiempo. Estoy convencido que el ejercicio de poderes legislativos de los presidentes de los gobiernos de facto dejaron su funesta impronta (quasi indeleble).

    Perdón por tanta lata.

    Saludos,

    Rufus

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  19. Rufus,

    - Podés descargarte un paper borrador de lo que escribí, a favor de una interpretación "dualista" del 76 CN, en este link.

    - El diálogo del punto 2 no existió porque el asesor no lo dijo porque sabe que, para poder plantearle al "asesorado" un impedimento absoluto de lo que quiere hacer, tenés que darle razones absolutas, referidas al mismo caso específico, etc. Ningún asesor, ni ningún gobernante, van a tomar como impedimento lo que resulta hoy por hoy un pronóstico, por más que esté fundado en la mejor doctrina.

    - Estoy de acuerdo que la continuidad en el tiempo no es un argumento de razón. Un criterio erróneo largamente sostenido no deja de ser erróneo. Si así fuera no hubiera habido ni "Sejean" ni "Brown v. Board of Education". Pero a los jueces les cuesta apearse de él, eso va como observación de tipo realismo-jurídico.

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  20. Muy lindo e interesante el debate.

    Propongo la incorporación de Rufus como miembro permanente del blog de Ulrich.

    Un saludo para todos y el deseo de que alguna vez en Argentina se haga realidad el Estado de Derecho :-)

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  21. Gustavo,

    Excelente post. Rica la discusion. Lastima que no me pude prender. Igual, yo habia estado pensando mas para el lado de la razonabilidad de las medidas, y la discusion enfilo para el tema de la legalidad.
    Rufus, como siempre, muy bien argumentado. Coincido con tu postura, diria que por completo. Coincido, ademas, con tu idea de que tenemos que evitar el "realismo juridico" y la resignacion que trae aparejado para quienes creemos que el derecho debe tener un rol en la determinacion de lo posible. Sin perjuicio de ello, breves observaciones sobre "Youngstown", "Massa" y los hechos consumados. La concurrencia de Jackson en "Youngstown" no es "realista" solamente en cierto sentido. Si te fijas, el tipo dice que en situaciones de conflicto militar, la eficacia de las medidas puede ser mas importante que las limitaciones constitucionales, y aboga justamente porque los tribunales, en todo caso, "se hagan los giles", esperen a que pase el quilombo, pero NO CONVALIDEN por necesidad cuestiones inconstitucionales. Es decir, lo grave es la convalidacion constitucional, mas que la eventual transitoria vigencia de una medida inconstitucional. Creo que en eso podriamos coincidir. Y "Massa" es el mejor ejemplo de la jurisprudencia del hecho consumado. Si no, fijate las razones que da Lorenzetti para no declarar inconstitucional el art 2 del dec 214. A la inversa, pero en minoria, Argibay usa la idea del hecho consumado justamente para abogar por un mayor control de los DNUs.
    Bueno, hay que seguirla, che.
    Un abrazo!

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  22. Ana:

    Gracias por el sponsoreo. No se en qué consiste el blog de Ullrich pero seguro que está muy bueno y que me gustaría participar.

    Gustavo:

    Ya estoy leyendo el paper. Voy por la mitad y tengo varios comentarios.

    Seba:

    Humille en New Haven!!!

    Abrazo a todos,

    Rufus

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  23. Rufus,

    Que haces leyendo papers en horario de trabajo? :))

    Abrazos a todos tambien!

    ResponderEliminar
  24. Yo no tengo muy claro qué pasa ... pero algo raro debe haber. Con el argumento de la confiscatoriedad la consecuencia no es que TODA la retención se cae, sino que el máximo es del 33 %. Pero con el argumento de la nodelegación TODAS las retenciones se caerían. Sabemos que desde hace tiempo también hubo retenciones a la carne y al petróleo. Si todo estuviera tan claro, por qué no litigaron el tema los abogados de las petroleras? Teniendo en cuenta que son estudios sofisticados y no les cabe una, la opciòn "NO SE DIERON CUENTA" no existe. Algo raro debe haber.

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  25. Muggin:

    Las situaciones son distintas. En el caso de las petroleras la delegación no surge del Código Aduanero, sino de la Ley de Emergencia Pública que se dictó a principios de 2002. Esa delegación mal que mal cumple con los requisitos del artículo 76 de la Constitución Nacional.

    Ahora... esas retenciones a las exportaciones de hidrocarburos se tenían que usar para sostener el sistema financiero. Pero, obviamente, la guita fue a parar a otro lado. Te sorprende?

    La única provincia que amagó con demandar al gobierno federal en la Corte Suprema fue Neuquén pero, hasta donde conozco, no hizo nada.

    Saludos,

    Rufus

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  26. ¿Qué hace un Muggin en Hogwarts?

    Ojo, yo creo que lo que dice Muggin no está tan errado. La Ley que autoriza a poner retenciones petroleras tampoco tiene "bases" ni parámetros generales, es un cheque en blanco, salvo el tema de los cinco años.

    Yo creo que una de las razones por las que las petroleras no litigaron es porque leyeron la continuidad del escenario "judicializado". Les conviene que sea el ejecutivo, con quien es más fácil negociar, quien maneje por sí solo el tema, y puede bajar las retenciones tán fácil como cuando las subió. En cambio, si pretenden que el tema se "legalice", en aquella ocasión el Ejecutivo podía solucionar el tema muy fácil llevando el proyecto al Congreso y sacándolas por ley -y eso hace que sea todo muy rígido, implica que prácticamente no llas podrían retirar nunca más. (Hoy, con el agro, esta situación no es la misma, porque ya es un costo político votarlas para un diputado del interior). Espero que se entienda lo que digo, escribo al mismo tiempo que miro el partido y hacu un gol Archubi. ¡Archubi!

    Rufus: el sitio de Ulrich está linkeado en el blog, fijate. Y cualquier cosa que me quieras comentar sobre el trabajo, mandámelo. Ando con ganas de revisarlo y complementarlo con un estudio sobre lo que hizo la Bicameral que revisa la legislación delegada.

    ResponderEliminar
  27. Gustavo,

    Interesante lectura politica del tema. La verdad, creo que compro el por que no litigaron.
    COmo datito suelto, hubo alguna "retencion provincial" tambien, fundada en la 25561. Concretamente, dos decretos (petroleo y gas) del gobierno neuquino. Ahi si se que se litigo. Se metieron algunas acciones declarativas en la CS, pero estaba justo atravesando el reajuste de la "competencia originaria", asi que hasta donde recuerdo, fueron rechazados formalmente los planteos (alguna de esas resoluciones fue publicada en LL). Despues, se hicieron planteos ante la justicia federal de NQN, con resultado desconocido para mi.
    Saludos!

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  28. Los derechos de exportación tienen rango constitucional y no son el resultado de una delegación legislativa. En todo caso es el ejercicio del poder soberano del Estado: prohibir o permitir el ingreso o salida de mercaderías (y las condiciones para esa salida). Es un tema de política económica no justiciable. Saludos.

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  29. Muy interesante discusión para un ingeniero como yo.
    La que no acepto es el último comentario, por motivos de lógica.
    Una cosa es prohibir una exportación por algun motivo, y otra cosa es que el estado cobre dinero por permitir dicha exportación.
    Encima lo recauda la AFIP, y va a la misma bolsa que los demás impuestos.
    Por poner un ejemplo pedestre, Macri puede prohibir la circulación por una calle, pero no puede cobrar peaje en la misma sin que intervenga la legislatura.

    ResponderEliminar
  30. En este link está el nuevo post que escribí sobre el tema, diciendo lo que creo que va a pasar.

    Si quieren, la seguimos allá.

    ResponderEliminar
  31. Nadie hizo comentario alguno sobre la temporalidad de la norma. Específicamente la legalidad de su aplicación retroactiva. Digo esto,porque una cosa es modificar un impuesto o tributo, o política económica a futuro, y otra es hacerlo justo al final del ciclo productivo.
    Producir soja lleva meses, no es justo sembrar con un marco regulatorio y cobrar con otro.
    Criar vacas lleva 3 años!!!
    Supongo que si el Estado tiene el derecho de modificar las reglas de juego, yo debería tener derecho a demandar una compensasión... o no?

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  32. Universidad John F. Kennedy, Condenada por DISCRIMINACION y DESPIDO
    SENTENCIA DEFINITIVA E INAPELABLE
    Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán saciados….

    Sentencia definitiva por Discriminación, en perjuicio del profesor Eduardo Marcelo Cocca, Juzgado 12 de la Justicia Laboral de la Capital Federal, condenando a la Universidad John F. Kennedy, Tanbién son condenados en el juicio laboral. Que oportunamente le iniciara el profesor Cocca. Fallo de diciembre 2008

    SENTENCIA N* 22.232 en el siguiente link :

    http://sentenciafallo.blogspot.com/



    Este es un e-mail legal, libre de virus y contiene informacion que consideramos de su interés.
    De acuerdo con la nueva Ley argentina Nº 26032 la libre distribución este email está autorizada
    por tratarse de propósitos de información, sin embargo, si le hemos causado alguna molestia por el mismo,
    le rogamos acepte nuestras disculpas y nos envie un mail a

    ecocca@fibertel.com.ar para no ser contactado nuevamente.



    SERVICIO DE INTERNET


    Ley 26.032


    Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.


    Sancionada: Mayo 18 de 2005

    Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005


    El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

    sancionan con fuerza de Ley:

    ARTICULO 1°

    — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

    ARTICULO 2°

    — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

    ARTICULO 3°

    — Comuníquese al Poder Ejecutivo.


    —REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—


    DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.


    EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.

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