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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, marzo 05, 2008

Hacia una filosofía de la disidencia

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En cumplimiento de un tácito pacto off the record, los nombres y casos fueron omitidos y las circunstancias han sido alteradas para proteger la intimidad de los funcionarios judiciales inocentes (?).

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Escena 1

2007. El blogger habla con un Juez, le comenta sobre el Cuestionario 16. Le pone como ejemplo la pregunta de "¿Qué fallo, o disidencia, le hubiera gustado firmar?". El juez responde, "no, disidencias, ninguna. A mí las disidencias no me gustan". Acto seguido relata un caso de un juez compañero suyo, que sólo cuando se aseguró que el resultado era B, esperó para plantear el tema de que él iba a hacer una disidencia de sentido A. Dice que su conjetura es que lo hizo así de modo calculado, porque esa disidencia acaso lo iba a dejar mejor parado frente a la opinión pública. El juez calcula, supone, que muchos otros lo hacen, no de modo tan intempestivo, sin dejar marcas.


Escena 2

2006. El blogger chatea con secretario-relator de Juez. Le pregunta por un fallo reciente. Secretario dice que él había preparado el bosquejo de otro voto, una especie de disidencia de fundamentos. Dice que eso quedó en la papelera. Dice (escribe) que "su" Juez le dijo: "mirá, vos tenés razón, lo tuyo estaría mejor que lo que va a salir, pero en este tema, yo estoy más o menos de acuerdo con la solución, así que firmo lo que viene; salvo que tenga diferencias muy severas, si coincido en el resultado no voy a fracturar el voto ni hacer uno concurrente".


Escena 3

2005. Congreso o Encuentro de la materia. El blogger está solo y espera, mientras en la línea de asientos de adelante hablan dos colegas no-bloggers. Aparentemente, uno de ellos sería relator de un Tribunal equis. Le cuenta al otro la trastienda del proceso decisorio, sobre cómo anudaron y cerraron el texto de un fallo reciente. Dicen que en un momento pasó esto: "Che, de presidencia dicen que todos estamos diciendo lo mismo pero de diferentes formas, pero nadie quiere cambiar los fundamentos. Lo plantearon en el acuerdo, y salió esto: reúnanse ustedes y preparen un voto común, con lo mínimo indispensable, y después que cada uno haga todo el voto concurrente que quiera, si no no lo sacamos más". El blogger lee la sentencia y constata que la historia es plausible, e infiere que varios casos del período en cuestión tuvieron esa impronta.


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Update: aquí, nuevo post con una taxonomía de la disidencia.

¿Alguien conoce más historias como estas?

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8 comentarios:

  1. Gustavo, leo esto que traes hoy para nosotros y no puedo dejar de decir que me quedo con la boca abierta; no me resulta extraño por la corrupción del sistema.. Pero si que sea de forma tan evidente.

    La independencia del Poder Judicial no se donde quedo ya... Ah! si en la Constitucion...

    Saludos

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  2. No hay nada de corrupción en eso... ¿como se puede manejar un tribunal que tiene a su cargo cincuenta mil causas?

    Hay un mal diseño institucional, que da lugar a conductas estratégicas. ¿O acaso nadie quisiera saber cómo van a votar los demás? Tampoco es algo nefasto que un juez se preocupe por la opinión que el público pueda tener respecto a su sentencia. De hecho, hay mucho de soberbia en ciertas convicciones aparentemente "contraintuitivas" que los abogados suelen ostentar.

    Uno piensa en Blumberg, y ya cree que el público siempre se equivoca cuando pide determinada actitud de los jueces, y que el especialista tiene razón al oponerse a esos argumentos emocionales. Pero eso, ¿es válido como una regla general? ¿Siempre un grupo especialista sabe mejor qué es lo que conviene a la sociedad?

    Me fui de tema, pero creo que el comportamiento estratégico que se ve en este caso no es una muestra de "corrupción", sino una conducta perfectamente racional por parte del juez, y quizás inconveniente para un diseño decisional óptimo. En todo caso, ceteris paribus, prefiero jueces racionales -o sea, más predecibles- que irracionales.

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  3. Gustavo, ese tipo de casos también se observan en Colombia. Un ejemplo de esto se presenta en la Fiscalía General de la Nación en donde las resoluciones de acusación o los actos de imputación más relevantes decididos por el Fiscal- funcionario judicial con "autonomía" son evaluados por el coordinador de su unidad y con el Fiscal General. Si no se está de acuerdo a modificar lo escrito.

    Un saludo,

    Francisco

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  4. Me quedé pensando en el "diseño decisional óptimo" de Ulrich (último párrafo de su post).

    Porque si ese concepto es análogo a la "calidad" del fallo o a la "justicia" que de él se predique, no es un inconveniente menor sino el quid del asunto.

    En realidad pueden los jueces ser perfectamente racionales a la hora de organizar un modus fallandi basado en decisiones arbitrarias, "tanteo" del clima político, ganas de salir en los medios, y un enorme etc. Y eso va a ser un racionalismo que deriva en corrupción. No en el sentido de ganar más o menos dinero inmoralmente, sino de que se corrompe, altera o deteriora el ideal del Poder al que representan.

    Me refiero, sobre todo, al de la escena 1 que -creo- es el más curioso.

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  5. A ver si te sirve la anécdota. Cámara Nacional Civil porteña, juez entrado en años, no aparece a menudo por la Sala del tribunal, pero confía en el criterio de otro de los Camaristas. Rara vez se le conoce una disidencia. La comunidad de opiniones es tal con este camarista adhesivo, que hay veces que el Secretario del Tribunal redacta la adhesión por iguales fundamentos del segundo al primero sin consultarlo. Mas aún, hay quienes comentan que -alguna vez que este juez adhesivo- estuvo enfermo en su casa, el Secretario fue hasta su casa para que firmara sendas adhesiones. Es mas justo litigar ante un dado (?) que ante ese tribunal. Por lo menos, con el dado juega la suerte.

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  6. ulrich, entiendo lo que decis; pero me parece que a veces hay que hacer vale el derecho por sobre la opinión pública; por que sino dejamos todo al arbitrio de la población y los medios de comunicación.
    A mi humilde entender, creo que el fin ultimo del derecho es hacer Justicia, y Justicia no se hace tan solo por lo que dice la opinion publica.

    ¿Cómo se hace con un tirbunal que tiene 50mil causas?
    Con una reforma procesal seria; no con las que actualmente se realizan que parecen mas bien agarradas de los pelos.

    No se, es una simple opinion personal.
    Sino caemos en lo que bien señala "anonimo" tiramos un dado y listo, despues estiramos y hacemos un chicle con las normas, sean de la jerarquia que sean como para fundamentar algo mas o menos creible.

    Hace algun tiempo lei en un foro que participo, en un post donde se comentaban las cosas mas bizarras que le hemos escuchado decir a un profesor, y un forista comentaba, que un profesor les habia dicho algo mas o menos asi: "Chicos, el trabajo del abogado no sirve para nada porque los jueces terminan haciendo lo que se les canta".... Y leyendo este anecdotario que escribio Gustavo, me parece que es bastante razonable pensarlo.....

    Saludos, Jorge

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  7. Jorge, la opinión pública no hay que tomarla como una voluntad general rousseauniana, omnisciente e infalible, pero tampoco como algo siempre equivocado, inferior al conocimiento del especialista que hizo un estudio de derecho -pero que en otros temas puede -y suele- ostentar una ignorancia casi ofensiva.

    Yo conozco jueces que se empeñan en querer enseñar que a un imputado se lo debe liberar porque "así lo dice Ferrajoli en Razón y Derecho", o que hay que imponerle 125 años "porque así lo enseña tal doctrina/dogma/creencia". Y si la opinión pública protesta, entonces son todos ignorantes, forajidos, ajenos a la iluminación del Derecho. Es verdad que los medios o los prejuicios manipulan y distorsionan la opinión pública, pero tampoco por eso hay que desdeñarla. Te recomiendo para este tema este artículo de Cass Sunstein.

    Hablar de "justicia" como la meta última del derecho es decir poco. Porque -salvando el irresoluble problema de la definición de "justicia"- los casos más importantes no implican problemas de interpretación de justicia, sino de otros valores, tanto o más importantes que la justicia. El viejo concepto romano de raigambre aristotélica de equitas es un ejemplo clarísimo: una decisión puede ser justa o no dependiendo de circunstancias de hecho. Además, las restricciones materiales determinan distintos grados de "justicia" posibles. Pero ya me estoy yendo de tema.

    Sobre un tribunal con 50.000 causas, la solución es simple: o le sacamos 49.500 causas y abandonamos la peregrina idea de la CSJN como tribunal casi ordinario -volviendo a un standard de arbitrariedad como "monstruosidad", por ejemplo-, o aceptemos sin hipocresía que será un órgano con nueve directores y equipos de trabajo. Tampoco me parece terrible que la sentencia la escriba alguien distinto a quien la firme. El derecho ha dejado de ser una función religiosa hace muchos siglos.

    Y sobre ese comentario que citás, me parece lamentable. Los jueces no hacen lo que quieren, sino lo que pueden. Como casi todos nosotros. No es un "sacerdote de la justicia", pero tampoco es un individuo invariablemente venal y corrupto. Ese discurso sirve para muchos como excusa a dejar de estudiar o de mejorarse y pretender que siendo un pasillero se convierte en "el" abogado.

    Un abrazo.

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  8. Ulrich, entiendo perfectamente lo que decis y también cuando me pueda sentar tranquilo leeré el artículo que citas, ya que mi inglés es bastante duro asi que lo voy a tener que leer con dedicación.

    Depende como abordemos la idea de Justicia me parece que podemos decir poco o mucho; si la abordamos como un fin último y lineal seguramente digamos poco, si la analizamos desde la idea del derecho natural como algo invariable a través del tiempo también, seguramente, hablaremos poco o nada, o por lo menos no servirá para mucho.

    Pero cuando, en mi caso, hablo de Justicia, lo hago desde un punto de vista más dinámico, más pragmático.
    Como un valor interrelacionado con otros valores, que según el área de estudio (En nuestro caso el Derecho) ocupa un lugar determinado.
    Así, por ejemplo, la Justicia en el ámbito del Derecho se subrogaría otros valores como la equidad, la verdad, la integridad humana, la no-discriminación, y cuanto otro valor fundamental al ser humano podamos considerar.
    Lo mismo ocurrirá con otras áreas de estudio que tengan como corolario a lograr otro u otros valores.
    Es decir, creo que los valores son dinámicos y se complementan según el área en cuestión los unos a los otros. Pero para saber a donde vamos, uno ha de prevalecer por sobre los demás.

    No niego que, como vos decis, los jueces hacen "lo que pueden"; la reforma del sistema, si es que mal no entendí en Constitucional, debe venir del Poder Legislativo en éste caso, reformando los Códigos Procesales, para el caso sub examine.

    Ahora, asumir una posición pesimista y en la cual nos resignemos a decir "Esto es lo que hay", el juez es un pobre tipo que le tiran 1000 causas por la cabeza todos los meses... Tampoco resuelve la cuestión.

    Y la cuestión además de normativa, empieza por nosotros mismos, por la sociedad en conjunto, esa persistente idea de querer tener la razon hasta llegar a la CSJN, desaprovechando tiempo procesal, para que el Supremo Tribunal diga lo mismo que dijeron en Primera Instancia. A excepción, de que por ahí y no seguramente, queramos leer argumentaciones "más bonitas" para darnos cuenta que estabamos equivocados.


    Puede que con todo esto que diga este equivocado, o que tal vez en algunas tenga razón. El mundo jurídico es relativamente nuevo para mí, recién estoy empezando mi cuarto año de facultad.
    Pero a veces, me guío por los sentimientos, como en este caso, y uso los escasos fundamentos que puedo tener, e intento dar mi postura sin ofender a nadie.

    Nada mas.

    Un abrazo,
    Jorge

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