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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, marzo 07, 2008

La disidencia: como fracaso, como accidente, como objetivo

Seguimos con la serie de "disidencias", que empezamos con una matemática y seguimos con un anecdotario. Ahora vamos a ser (algo más) sistemáticos: nuestro criterio es que existen acaso tres concepciones sobre la "disidencia" en tribunales colegiados. Veamos.


1. La disidencia como fracaso

Que a nuestro juicio es una idea muy noble.

El juez que cree eso es porque piensa que si tuvo que firmar una disidencia hubo un fracaso de su parte al no persuadir a sus colegas de estrado.

Hay, empero, una emoción negativa que puede estar en el trasfondo de esto. Una de las cosas más difíciles para aprender cuando se trabaja en el derecho es la templanza. Y una sensación de frustración puede contaminar las bases del diálogo en causas posteriores.

Además, y no es una cosa menor, puede surgir una tentación muy humana.

Si uno cree tan en serio que la disidencia es un fracaso (ya sea personal o institucional), puede estar tendiendo, conciente o inconcientemente, a disimular el propio fracaso. Y entonces firmar cosas con las que no está del todo de acuerdo, en pos de una concordia ficticia, ocultando reales desacuerdos debajo de la alfombra.


2. La disidencia como accidente

El juez que cree eso es, ciertamente, "independiente". El estudia su causa, a solas, y forma su criterio. No se involucra en un proceso de debate serio sobre la causa, o hace un diálogo sobre la base de ideas ya cerradas en su conciencia, muy difícilmente revocables. Si su opinión está cerca de la de los demás, podría hacer algún esfuerzo para sumarse a un voto conjunto. Si no, no hay problema. Dice lo que piensa y listo.

Muchos tribunales asumen que es la opción natural, y así trabajan. Algo de eso contamos en "de cómo la fotocopiadora cambió al derecho". Hay cierta celeridad, porque se evitan debates interminables. Pero esto da lugar a votos mosaico, donde no se alcance a ver con claridad que fue lo que dijo una Corte en sí, y genera inseguridad jurídica y muchas dudas.


3. La disidencia como objetivo

Una peste de la judicatura, un enrarecedor de ambientes.

Acá no hay un juez "independiente", sino uno que está de algún modo jugando para cierta tribuna: la opinión pública, la palmada congratulatoria de cierta doctrina, la apelación a una hipotética "posteridad" que lo rescate como precursor en alguna cosa. Este maverick va a hacer un esfuerzo por decir cosas distintas de todos los demás. De que quede claro que su voto, por las fuentes, por la redacción, por lo que sea, es algo distinto. Aún estando de acuerdo con la solución final le va a encontrar algún recoveco para decir lo suyo en una disidencia de fundamentos. Y si los hechos del caso no se lo dan, lo va a injertar en un obiter dictum que juzgará necesario incluir en su opinión.

En decisiones sensibles, estar en minoría tiene un discreto encanto: si la cosa funciona, uno podrá hacerse tiempo para decir más tarde que una meditada y renovada reflexión del asunto lo ha llevado a cambiar de criterio. Si no funciona, quedará como el héroe que era capaz de ver bajo el agua.


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Hago memoria de casos históricos: al trabajar en 1954 en Brown v. Board of Education, el Chief Justice Warren no sólo se preocupó de que la sentencia saliera de cierta forma -imponiendo la desegregación racial en las escuelas norteamericanas- sino además batalló que fuera, como al final salió, sentencia unánime, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

Y al revés, la Corte Suprema Argentina hizo otra cosa en Simón, cuando en 2005 declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final: ninguno de los jueces se privó de dar sus propios fundamentos, acaso, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

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Quizá este triple identikit termine algo sesgado en contra de los disidentes. No pretende, pues, en modo alguno, descalificarlos. Incluso un disidente serial, de los que la historia registra muchos casos, puede ser el que verdaderamente "tuvo razón" cuando uno saca las cuentas de los méritos y los pecados del caso. Puede haber sido, al cabo, el único lúcido en un tribunal obtuso.

Entonces, no descalificamos a los disidentes. Lo que queremos es impugnar ese romanticismo de la disidencia, y mucho más que eso interpelar la identificación de la "independencia de criterio" con la negación y la deserción de todo proceso de diálogo colectivo y debate abierto en una causa. Quienes así lo piensan no se notifican de que un tribunal debe ser más que la suma o combinatoria de la opinión individual de cada uno de sus miembros.

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9 comentarios:

  1. Gustavo:
    No creo que sea este el lugar para el comentario, pero se me había pasado el post sobre fotocopias. Se me ocurre que puede interesarte este artículo:

    PCs and CALR: Changing the Way Lawyers Think
    Elizabeth McKenzie and Susan Vaughn
    http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1043&context=suffolk/fp

    (Copio al pie el abstract. Amantes de las siglas, llaman "CARL" a la búsqueda de información jurídica en bases de datos)

    Es muy interesante.

    Saludos, el blog es magnífico, incluso (o especialmente) para los que no somos abogados.

    Abstract
    Computers are changing the way lawyers and judges think. The authors measured
    differences in analogical reasoning in briefs and decisions written before computers
    were used in law, and now. They argue that the changes found mandate
    changes in legal education, that students need more emphasis on careful reading
    and analysis.

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  2. Gustavo, no me voy a cansar de decir lo didacticos e interesantes que son tus posts.

    Creo que se despejan dudas del anterior también y trae con sigo, este post, nuevas ideas como para entender un poquito mejor el ámbito de decisiones judiciales.

    Loable labor como bien decis el caso de la disidencia como fracaso.
    Criticable la de accidente; y discutible el caso de la objetiva.

    Creo, que lo correcto es un poco de cada una de las variantes, pudiendo evitar la radicalización de cualquiera.

    El caso de la disidencia como accidente, ya desde estudiantes creo que la padecemos varias veces. Resulta harto tedioso tener que leer un fallo con una disidencia o un voto separado en el cual de 20 30 considerandos solo difieren 2 o 3.
    Tampoco es correcto, a mi entender, como decis que el juez juegue para la tribuna de opinión pública.
    Creo que no hay que defraudar las convicciones de uno y si es necesario disentir hacerlo, ahora tampoco la disidencia debe convertirse en un "deporte".

    Saludos, Jorge

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  3. Hola gente. Grato leer esta nota, como de costumbre en este blog.

    A mi entender, yerra en su apreciación el juez que considera que su labor como tal ha caído en un "fracaso" por el mero disenso suscripto, por la sencilla razón de que en toda reunión de personas que deben contribuir con su accionar a un resultado, no existe razón plausible para presumir ni para promover que todos opinen lo mismo. Es más, el diferendo emerge como sano en este caso.

    Respecto a la disidencia como accidente, concuerdo con lo dicho por Gustavo.

    En cuanto a la disidencia como objetivo, la rechazo, cuando la misma viene apoyada de una irreflexiva pretensión de aparecer como el "rebelde" llamado a ser enaltecido por la opinión pública o sus colegas. Es el disenso por el disenso mismo, sin base en el auténtico pensamiento de su firmante.

    Un abrazo.

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  4. Algo que olvide en mi mensaje anterior; muchas veces las disidencias suelen ser el reflejo de grandes jueces. Antes del fallo "Siri", en el fallo "San Miguel" (Fallos 216-607) por ejemplo, el Ministro de la Corte Suprema Tomás Casares hizo lugar al Amparo, lo que no dejó de ser una disidencia minoritaria, pero favoreció a un primer intento por hacer lugar a este instituto.

    Por ende, creo, las disidencias al igual que las mayorías automáticas (como la CSJN de los 90) tienen sus puntos buenos y malos (igual ya he dado mi opinion al respecto por cual de las dos variantes me inclino mas).

    Saludos, Jorge

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  5. Yo tengo mis argumentos para disentir con lo que se esta diciendo acá.

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  6. Estaria bueno que los dieras si los tenes como decis.

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  7. Bueno...los diría..pero mis colegan no estan de acuerdo, por eso no hay quorum

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  8. Muchas gracias Federico, por el dato. Vamos a chequear ese artículo.

    Muy buenos los comments, y genial lo tuyo anónimo, imaginaba que habrías de salir con algo así cuando hiciste el primer acto.

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  9. Un comentario tardío para poner acá algo que me parece pertinente y que dijimos en este comment. Cito:

    Me interesa el caso Maqueda, por ejemplo. Es difícil de intuir donde está parado, porque no escribió mucho, no habla nunca. Uno reconstruye su lugar ideológico en parte a partir de su pasado político. De hecho, Maqueda podría ser un promedio de lo que es la clase política argentina. Ahora, yo creo que heredó otras cosas de su pasado político, que es cierta disciplina de cuerpo. No tengo dudas de que si Maqueda fuera juez en una Corte unipersonal más de la mitad de los fallos saldrían distintos. Pero él no es disidente más de la mitad de las veces. Ergo, parece que administra sus disidencias y las expone públicamente sólo cuando le parece muy importante hacerlo, y en el resto de los casos podría estar firmando cosas con las que no coincide del todo.

    O sea que habría que hacer una teoría general de las disidencias no-natas.

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