saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, marzo 19, 2008

Micropost, una duda

Estuve pensando si postear sobre un clásico libro de Calamandrei o hablar del último período de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Creo que voy a hacer ambas cosas, entre otras cosas, porque ambas serían de potencial interés del "público" del blog.

Pero me quedé pensando en eso: un estudiante o abogado american no tendría jamás ese dilema. No pensaría en ninguna de esas alternativas. Hablar sobre un procesalista europeo muerto o mirar las opiniones de un tribunal que no es patrio, son cosas que muchos de nosotros hacemos todo el tiempo y ellos, sólo en ghettos muy selectos.

¿Significa esto que nuestra formación es mejor, más rica? ¿Significa que somos más snobs? Uno creería y querría que fuera lo primero, pero nunca se sabe.

18 comentarios:

  1. Mmmm... ¿Así que vos mirás opiniones de muchos "tribunales que no son patrios"? ¿No será que la Corte Suprema de los Estados Unidos es una fuente particularmente interesante, educativa, para todos, gringos o no?
    Lo pregunta un economista.

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  2. Puede ser tambien porque, por las razones que fueren, tengamos una disposicion diferente para mirar lo que se hace allende nuestras fronteras. Lo que, culturalmente hablando, no me parece malo. Sin embargo, me parece importante llamar la atención sobre dos cosas: 1-No todo lo que brilla es oro, y la CS de los EEUU tiene numerosas decisiones verdaderamente espantosas a lo largo de su historia, como sabemos; 2-Tengo algunas dudas sobre los usos (mayormente instrumentales) que se le da a la jurisprudencia de la USSC en nuestros tribunales. Pero aun cuando no fueran instrumentales, parece interesante la observación de Carlos Rosenkrantz en contra del uso de materiales jurídicos extranjeros y su influencia negativa en la conformación de una cultura constitucional local (http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pub_a6n1.html ; lastima que no esta el texto ahi).
    Saludos!

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  3. Me parece muy buena tu frase sobre el hecho de que a un estudiante estadounidense jamás se le plantearía ese dilema. Yo hice mi maestría en Columbia, y en seminario de determinación de la pena le contesté a uno de los pocos gringos que me dirigían la palabra, cuando me preguntó si ya tenía tema para mi paper, que el título de mi paper era "From Beccaria to just desert". Me dijo algo así como "very interesting", y acto seguido me preguntó "And who is Beccaria?".

    No creo que esto signifique que somos más cultos ni más esnobs, sino que las diferencias entre nuestras culturas jurídicas, los planes de estudio, y, fundamentalmente, cómo se piensa la enseñanza del derecho, hace que la pregunta se torne medio incontestable.

    Si tenemos en cuenta que uno de los objetivos principales de la facultad de derecho que te otorga el título de abogado con licencia para ejercer es formar abogados, su sistema de enseñanza es "mejor" formador de operadores jurídicos que el nuestro. Ello porque aquí nadie enseña a abogar.

    En cuanto a lo que yo aprendí, al menos, siempre pensé, mientras estudiaba allí, que lo que aprendería sólo podría ser usado para cuestiones académicas, y me equivoqué mucho.

    SebaE tiene mucha razón cuadno dice lo de que no todo lo que brilla es oro. En mi curso de IV, V y VI Enmienda, por ejemplo, me tuve que estudiar más de 500 fallos, gran parte de los cuales, especialmente aquellos que comenzaban con "Renhquist (o Scalia) delivered the opinion of the Court" son verdaderas desgracias jurídicas (ver, por ejemplo, http://nohuboderecho.blogspot.com/2006/10/sobre-los-motivos-para-ser-abogado-por.html).

    Y también cuando habla del uso instrumental de la jurisprudencia de la USSC. Como ejemplo, el uso que la casación a hecho de "Terry vs. Ohio" es terrorífico y muestra una pobreza argumental, una mala fe, y una estrategia de desprecio sistemático por los derechos fundamentales.

    Saludos,

    Alberto

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  4. Alberto.

    "A uno de los pocos gringos que me dirigían la palabra", genial.

    "No nos enseñan a abogar". Creo que tenés razón en marcar que detrás de la mayor "apertura" hay un riesgo. En la facultad es más fácil oír hablar sobre Carnelutti que sobre cómo hacer una cédula de notificación. Es obvio que lo primero es más importante, pero lo segundo, laboral y profesionalmente, es más urgente.


    FT y Seba.

    Yo creo mucho en el derecho comparado como un contraste útil. Uno ve que las cosas que "acá son así" bien pueden ser de otro modo, aún con textos constitucionales y sistemas políticos parecidos.

    Prestarle atención al sistema de la SCOTUS es interesante para nosotros por dos motivos, uno local, argentino, que es su similitud estructural. Otro, común a todos los países que tienen sistemas de control de constitucionalidad, es que nos permite ver el fenómeno único de dos siglos seguidos de un tribunal funcionando en forma "estable", y sobre esa masa de datos históricos segmentar etapas históricas, ver cómo el sistema político se fue acomodando a eso.

    Ahora, que quede claro, como ha dicho por ahí Gargarella, que uno no quiere decir que hay que hacer lo que los tribunales extranjeros dicen que hay que hacer.

    Sobre el uso "manipulativo" de la jurisprudencia extranjera se ha escrito mucho, yo mismo lo he hecho.

    Justo hoy pensaba una de las tácticas más falaces, que paso a revelar ahora el truco, como hace el mago de Atracción Mental.

    En el primer acto, yo digo que "allá" se resolvió A ("tengo derecho a eso").

    En el segundo acto señalo una diferencia cualquiera, ya sea en el proceso histórico o en el texto constitucional.

    En el tercer acto, digo que eso implica que la solución debe ser no-A ("no tengo derecho a eso").

    El silogismo sería como este:

    1. En Santa Rosa todos comen yogur.

    2. Toay no es Santa Rosa y además el agua de Toay es mucho mejor.

    3. En Toay no se puede comer yogur.

    Un non sequitur de acá a la china. Pero si sos un Boggiano, ponele, capaz que lo hacés y te queda lindo.

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  5. Gustavo:

    No me daban bola, me sentía transparente. Los profes eran buena onda porque yo les parecía "exótico" y si me preguntaban algo —nunca hablaba de oficio porque hablo como el tujes— tiraba respuestas raras.

    Una de las pocas veces que hablé de prepo fue cuando un estudiante perteneciente a una minoría dijo algo así como que si la criminología había "demostrado" que uno de cada tres o cuatro "African-American" de entre 15 a 35 años de edad, de clase baja y con familias desintegradas cometía al menos x delitos durante su vida, al primer comportamiento ilícito (no necesariamente delictivo) había que encerrarlo hasta los 35 años.

    Cuando contesté no usé el termino "African-American" porque me parece racista (los blancos se llaman a sí mimos "American" y a los indígenas "Native-American"). Como dije dos o tres veces "a black person" me miraron todos como con asco por no usar el término políticamente correcto, inclusive el que había propuesto lo de los campos de concentración...

    De todos modos, fue una experiencia extraordinaria. Manhattan es un lugar maravilloso.

    Saludos,

    AB

    PS: llamame el finde

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  6. Me olvidaba informar que soy profesor de derecho procesal penal y no tengo la menor idea de cómo se hace una cédula porque jamás hice una, así que soy una prueba viviente de lo que decís.

    AB

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  7. maresdelsur20 marzo, 2008

    Lindo blog. No estoy de acuerdo con tu observación, en EUA existen toneladas de estudios sobre derecho comparado y derecho norteamericano. No informa demasiado a su jurisprudencia,aunque eso tendría que estudiarlo más de cerca. Creo que la formación (en mi experiencia) de los argentinos es buena y universalista, pero la crítica a EUA, en este sentido, no la comparto.

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  8. Estimado marítimo:

    Creo que tu observación no es demasiado aplicable a lo que dijo Gustavo, pues el habló de estudiantess y abogados. Yo tomé todos los cursos vinculados al derecho penal (Derecho penal, IV, V y VI Enmienda, Prueba, Procesal penal, Determinación de la pena y Derechos de los presos). El material de estudio consistió en un 10 % de lectura de textos sobre derechos estadounidense, con alguna referencia aislada al derecho de otro país de common law, y un 90 % de decisiones judiciales estadounidenses, más algunos fallos ingleses de siglos atrás.

    Los académicos, por supuesto, si amplían sus horizontes de estudio considerablemente. He leído títulos de papers, investigaciones y tesis sobre temas tales como "La prostitución en la ciudad de Rosario en la década de 1930" y semejantes.

    Pero lo que leen los estudiantes y los abogados que ejercen como tales no es eso.

    Saludos,

    AB

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  9. Alberto,

    EXCELENTE el post sobre los motivos para ser abogado, y taaaaan compartible tu conclusion.
    Si queremos agregar un poco de dramatismo a las buenisimas reseñas de tu post, podemos recordar algun casito como "Francis v. Resweber", 329 U.S. 459 (1947), donde los benemeritos jueces del New Deal (con las previsibles excepciones de Douglas y Murphy, y las menos previsibles de Burton y Rutledge) decidieron que no era un "castigo cruel e inusual" reiterar un intento de ejecucion en la silla electrica, que habia fallado por un defecto mecanico aparentemente. Asi, validaron la aplicacion de la pena de muerte "by installments" como dice la disidencia. Hay MUUUCHOS mas de este tenor. Mas cerca en el tiempo, claro, la muy bien "pensada" concurrencia de Scalia en la denegatoria de certiorari en "Callins v. Collins", 510 U.S. 1141 (1994), a fin de contestar -anticipadamente, ya que su concurrencia apareceria antes que la disidencia- los argumentos de Blackmun en contra de la pena de muerte.
    En fin.
    Y yendo a lo del instrumentalismo, se ha dicho mucho, pero hay mucho mas por decir. Aca, cerquita nomas, y en un tema caliente (no de derecho penal), podemos ver bien como se "eligen" los casos que se citan, segun las conveniencias.
    Hay muchisimo para decir sobre los errores en la aplicacion del derecho estadounidense en "Bustos" (sobre la pesificacion), sin ir mas lejos, que los precedentes citados no eran aplicables, basicamente porque -mas alla de superficiales similitudes- las normas en juego eran TOTALMENTE diferentes, como tambien lo eran los efectos economicos de las medidas enjuiciadas en uno y otro caso. Pero algunos jueces de "Bustos" decidieron citar los "Gold Clause Cases", 294 U.S. 240, 294 U.S. 317, y 294 U.S. 330 (Belluscio, Maqueda, Highton). Curioso que no eligieran, por ejemplo, "Youngstown", 343 U.S. 579, sobre limitaciones a las facultades del poder ejecutivo, el cual era potencialmente aplicable al caso, claro que llevaba a conclusiones sustancialmente distintas.
    Gustavo, a mi tambien me parece super interesante el derecho comparado, como fuente de buenas ideas. No estoy tan seguro que sea una buena fuente de autoridad. Si un argumento es bueno, y sustancialmente aplicable al caso a decidir, por que simplemente no desarrollar el argumento en si, y mostrar como se deriva del derecho aplicable, en lugar de transcribir parrafos de decisiones de tribunales foraneos, lo cual genera innecesaria complejidad, entre otros problemas?
    Bueno, un abrazo!

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  10. Buena la pregunta de SebaE!
    Una posible respuesta es que los argumentos en derecho (en alguna otra área no?) son radicalmente contextuales y es de buena etiqueta deliberativa hacer explícito el contexto argumental desde el cual se habla. Así, los que leemos a alguien citando a otro tal vez entedamos mejor lo que quiere decir cuando hace explícita la cita. En nuestra pobre modernidad, la autoridad de un argumento es el relativo éxito de haber podido persuadirnos de que se encuentra dentro de nuestra comunidad de habla y de que en ella el argumento resuelve mejor (más bellamente) las tensiones que el mismo argumento asume como relevantes. No hay argumentos mejores o peores en el vacío, como es obvio, ya que en el vacío, por definición, no hay nada. Asi que tranquis con las citas, si no hay otra cosa!!! Citar es pertenecer a comunidades cada vez más amplias y complejas, es admitir que no hay nada más allá del derecho, que todo es argumento, que no hay derecho si no en el sentido de una práctica argumental compleja y contingente que es todo lo que tenemos. Avanti con la complejidad, que la simpleza mayor es la muerte!
    Por eso me extraña la extrañeza respecto de la elección de las citas, si no hay nada más que eso! Elección de citas, puro arte! elección de retazos de siginificados compartidos para crear algo nuevo que haga el mejor de los sentidos posibles. Y me extraña también la facilidad con la que se asume la simpleza de nuestra profesión: desarrollar un argumento y mostrar como se deriva del derecho aplicable? voto a Langdell! El problema es comprar estas formas de armar la discusión alrededor de esa metáfora mortal de "borrowing", como si el derecho estuviera compuesto de cosas que se manufacturan, exportan e importan y que serán siempre de otros porque alguien las creó primero, y no de significados que podemos compartir, recrear, reinventar, parafrasear, dislocar, descontextualizar, en definitiva,
    que podemos adoptar como propios en una recreación que por suerte es infinita.
    Tal vez el problema para algunos sea la cita, y entonces la respuesta es el puro plagio que se anula como delito, la transcripción del mismo texto en otro contexto, el arte, en definitiva, la movida Pierre Menard.
    Gustavo, cual es la diferencia entre las referencias a jueces ingleses muertos y profesores italianos muertos, cual es la diferencia entre la cita a tribunales de hawaii en NY y tu cita a tribunales europeos. La distinción me parece una tilinguería. El punto es qué vas a hacer con tu texto? Va a ser una descripción banal de textos muertos? O va a ser una celebración de las posibilidades de la práctica deliberativa de la modernidad, de la recreación de significados para producir algo mejor?
    Saluti
    Martin Bohmer (o alguien que dice ser él, anónimamente)

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  11. Martin, gracias por tus reflecciones. Muy interesantes, y creo que en algúnn punto comparto lo que decís. Pero tengo que disentir en varios otros. A ver, totalmente de acuerdo en que citar de dónde tomamos una idea puede agregar claridad al contexto de la discusión (en tanto nos permite, como yo hice con "Bustos", decir: "señores, esto es mera utilización instrumental, por tales y tales razones"). De acuerdo también con que no hay argumentos mejores o peores en el vacío (lo que no quiere decir que no los haya en una discusión teórica o abstracta, claro). Ahora bien, el problema es que no siempre el argumento tomado del derecho extranjero resuelve mejor las "tensiones que el mismo argumento asume como relevantes" (tengo mis dudas sobre si suscribo la equiparación estética que hacés "mejor=más bellamente", me parece que los criterios de corrección de los argumentos jurídicos exceden la cuestión de la belleza, salvo que la entendamos de alguna manera particularmente definida y amplia). De hecho, muchas veces -y éste era el centro de mi crítica- las tensiones asumidas originalmente como relevantes en el argumento extranjero NO son las mismas que las que nos ocupan aquí y ahora. A eso se agrega que dudo mucho que haya "significados compartidos" en la elección de citas descontextualizadas, como suele hacerse (salvo que por ello entendamos simplemente que adherimos a las consecuencias que, creemos, el argumento original descontextualizado tiene en este contexto presente, pero dudo que eso implique "compartir"). Si el derecho es meramente armar un rompecabeza de trazos que brindan una apariencia de justificación, pero que no justifican realmente, entonces es un juego para niños, y un elemento de dominación de los poderosos, que lo usan para hacernos creer que constriñe el juego político, cuando en realidad no lo hace, y lo único que hay son selecciones de trozos de discurso que "nos vienen bien". Bueno, puede ser el plagio del que hablás vos (aunque creo que te referís a la posibilidad de usar el argumento ajeno sin reconocer la fuente). Si tengo una constitución que tiene normas directamente aplicables, por qué no analizo cómo juegan en el caso, y cómo logro una mejor solución para mis problemas, en lugar de traer autoritativamente decisiones que no se refieren a las normas que debo aplicar, ni a las circunstancias fácticas en cuestión. Además, yendo al caso concreto de "Bustos", se puede apreciar claramente cómo lo que se quiso hacer fue tomar "autoridad", sobre la base del prestigio de aquél a quién se citaba. Algo así como, si en los EEUU lo hicieron, y miren lo bien que les va, por qué no acá. Si ellos, que son los campeones del capitalismo y la propiedad privada, se "cargaron" a la propiedad en un caso parecido a este, con qué autoridad vamos a permitirnos tomar una decisión diferente. Si analizás a fondo el tema, se advierte que, por ejemplo, en el voto de Belluscio y Maqueda se cita "Perry", porque una frase del voto de Hughes venía bien para lo que se quería decir, pero si tomás el voto completo, ves que el argumento desarrollado por la USSC llevaba no a justificar lo pretendido por los jueces argentinos, sino a la conclusión contraria. El argumento de la pluralidad de "Perry" (que en el punto es super mayoría, porque a los 4 que firman con Hughes se suman los "four horsemen" de la disidencia) llevaba a que, en las circunstancias argentinas, correspondía declarar la inconstitucionalidad de una medida como la que se analizaba, y no la constitucionalidad como hicieron los jueces mencionados. Por lo demás, prefiero que me digan por qué ése (o cualquier otro) es un buen argumento (cosa que, en el caso al menos, la CS no hizo) y no que me digan que lo dijo tal o cual prestigioso tribunal.
    Mi problema no es con la complejidad, sino con la complejidad innecesaria. Obviamente, en muchas ocasiones no podemos evitarla. Pero me parece que en este tipo de casos, frecuentemente es posible hacerlo. Tampoco asumo la simpleza de nuestra profesión. Todo lo contrario. Pero creo que agregar opacidad al derecho, y más importante aun, a la Constitución, no ayuda a que la gente se sienta identificada con la normativa y tenga incentivos adicionales para cumplir con ella. Si yo tengo una Constitución que me dice "la propiedad es inviolable", lo menos que espero es que la Corte me diga convincentemente por qué algo que, al menos en principio, percibo como una grave violación de dicha "inviolabilidad", no es tal, en términos no esotéricos. No veo cómo citas descontextualizadas de tribunales extranjeros que resolvieron situaciones parecidas contribuya a eso. Qué sabe el ciudadano medio cómo está regulada la propiedad en EEUU y cuáles eran los factores en juego en los "GOld Clause Cases"? Por lo demás, por qué debería interesarle? Ok, todo bien, citalos, si te parece, pero explicame bien clarito por qué son una buena solución a MI caso, aquí.
    Estoy de acuerdo con vos en que la pretensión de originalidad total es inviable. Siempre hay y habrá algo de "borrowing", o como quieras llamarle. Todo lo que decimos (o la gran mayoría al menos), ya lo dijo alguien más en algún lugar. El derecho no está exento de esto, y sería tonto no aprovechar el conocimiento acumulado en otros lugares. Pero de ahí a justificar decisiones de suma importancia usando extrapolaciones de jurisprudencia estadounidense, creo que hay un trecho importante.
    Bueno, divertidísima la discusión, así que gracias a vos, o a quien, haciéndose pasar por vos, dejó el post anterior.
    Un abrazo!

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  12. Martín, una salvedad: cuando me refería a "Perry" y la súper mayoría, eran 3, claro, los que firmaron junto a Hughes, sumando 4 votos (y por eso no era una mayoría per se), a los que se agregaba la disidencia, en el tema puntual.
    Abz,

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  13. SebaE,
    Si todo el punto es que un grupo de malvados toma cualquier cosa que se parece al lenguaje para hacer lo que se les cante, la discusión no tiene sentido. Son una manga de autócratas prepotentes que nos imponen sus deseos a la fuerza.
    Algunos puntos. En derecho, no sé lo que es una discusión teórca o abstracta.
    Otro: nunca el contexto es "el mismo" , pero tal vez sea, en cuestiones relevantes, similar. La cuestión de la belleza depende si seguis sosteniendo la idea de que los argumentos jurídicos aspiran a algun tipo de verdad como lo pretenden las ciencias sociales (y de esta forma me tenés que contar a qué realidad corresponden esos reclamos de verdad proposicional), o si se asemejan más a cuestiones de consistencia, de persuasión retórica, argumentos que son de ponderación, de peso, de cómo "cuelgan juntos" entre ellos y con otros argumentos que compartimos o que despreciamos. Es la idea de la belleza de la novela de RD o de la catedral de CN o del diálogo trágico, empático, de Kronman.
    Yo dudaría que armar un rompezacezas sea un juego de niños. De hecho, resulta super complicado en la medida que tienda a hacer (o crear)sentido para una comunidad determinada. Lo que vos llamas juego de niños es la estafa de enmascarar la fuerza desnuda atrás de sonidos o grafismos sobre papel.
    Otro. No entiendo lo de directamente aplicables.
    Otro. Si todo lo que decís es que la mera cita de autoridad no es un argumento convincente en la modernidad, estoy de acuerdo (pero es eso todo?)
    Otro. La complejidad de la que hablaba el comentario anterior es la que se crea cuando uno asume la cuestion de la interpretación en una democracia constitucional diversa, que es mucho más que derivar sentido de un texto dentro de un tribunal. Yo no espero sólo que la corte me diga que dice un texto, esa dicción es una parte de un diálogo mucho más largo en el cual la Corte es otro actor, de hecho si el diálogo no continúa la gente no asume el derecho como
    propio, no lo "habla" (a diferencia de sentirse identificada con él a partir de las decisiones de cinco personas).
    Yo espero de los miembros de nuestrea comunidad un esfuerzo de generosidad hermenéutica con los textos que creamos. Es decir, una actitud de leer bajo la mejor luz los textos que nos interpelan y que hacen cosas tan importantes con las palabras. Es muy posible que mucho de lo que los argentinos hacemos con el derecho se merezca el cinismo, pero nosotros no nos lo merecemos.
    Abrazo
    MB (o aquello que habla a través de nosotros)

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  14. Gustavo:

    La pregunta que te haces es buena. Creeme que un par de veces yo también me la he hecho. En el caso del derecho comparado a veces creo que se trata de simples argumentos de autoridad que tenemos interiorizados. Qué se yo. Además, de cuando en cuando ando persiguiendo las razones por las que es necesario acudir a las sentencias de la CS de EU para dar una clasesita de derecho a la información o discutir con mis alumnes sobre libertad de expresión. Con todo y que están lejos de ser algún modelo o referente inatacable -y que conste que ni de lejos me he leído quinientas como AB- lo cierto es que algunas veces la respuesta al porqué usarlas, al menos en mi caso, es bastante más simple: son las únicas resoluciones públicas y con algún formato decente que no me quita día y medio en transcribirlas para poder usarlas en clase. Encontrar las de la Corte mexicana es algo así como llevar la defensa de algún líder sindical acusado de corrupción.

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  15. Martín, de nuevo gracias por seguir por tus comentarios. La discusión está aun más divertida, además de que me has aclarado algunos puntos de tu posición.
    Creo que, desde alguna perspectiva, estamos hablando de cosas parcialmente diferentes. Mi punto central es que, efectivamente, en muchas ocasiones se usa el derecho extranjero sin dar buenas razones para su uso. O, peor, se usa en forma selectiva para justificar resultados que, usando el derecho local, son de más difícil justificación o que, en cualquier caso, son poco "digeribles" y entonces agarramos el argumento de autoridad. Mi percepción es que esto es así en varios casos. Quizás vos estés en desacuerdo con esta apreciación de la realidad, no sé. Pero creo que hay buenos ejemplos que apuntan en ese sentido.
    Lo de la discusión teórica o abstracta, no iba directamente al derecho. Quería decir que compartía tu aserto de que los argumentos son mejores o peores en un contexto, con la salvedad de que cuando la discusión carece de un contexto fáctico (como obviamente sí lo tienen las discusiones que se abordan en las sentencias de la Corte que dispararon el comentario), ello no significa que no puedan juzgarse unos argumentos como mejores que otros. Nada más.
    Concedo que el contexto puede ser, a veces, similar en cuestiones relevantes. Pero, nuevamente, mi crítica apunta a la determinación de los factores que deciden qué es relevante. Como siempre, es un problema del nivel de abstracción o generalidad al que decidas encarar la búsqueda. Si para la Corte de "Bustos" lo relevante era que en ambos casos ("Gold Clause Cases" y "pesificación duhaldista") había una gran crisis económica, y que en ambos casos se determinó un valor de cumplimiento de las obligaciones inferior al que, presumiblemente, tendrían en el mercado las divisas (o el oro) prometido, entonces uno puede comprender la cita. Pero si uno varía los niveles y mira, por ejemplo y si sos un poco más apegado al texto, qué dice la quinta enmienda respecto a la protección de la propiedad y qué dice el art. 17 de la Constitución, tenés una diferencia relevante que la CS no quiso ver. Siguiendo en el plano, digamos, "legalista" de la cosa, si mirás las autorizaciones legislativas existentes en uno y otro caso (Resolución Conjunta del Congreso de los EEUU del 5/6/1933, y leyes 25.466 y 25.561), entonces tenés otra diferencia MUY relevante, que la CS tampoco pareció advertir. Y si querés ir más allá de lo textual, tenés claro que la continua deflación experimentada en los EEUU desde 1929 hacía que, aun a la paridad "devaluada y dolarizada" a la que FDR decidió que se cancelaran las obligaciones con cláusula oro, los tenedores de dichas obligaciones tenían bastante más poder adquisitivo que el original, lo que claramente no era el caso en "Bustos". A ese tipo de utilización del derecho extranjero me refería yo.
    Respecto a la discusión sobre la "objetividad" de los argumentos jurídicos, me confieso ignorante respecto a la posibilidad de optar por alguna de las variantes teóricas que están dando vueltas por allí sobre la aspiración de verdad de aquéllos. Me basta con creerle a Fiss el más modesto aserto de que basta para que exista tal objetividad que exista algún conjunto de estándares comúnmente aceptados por la comunidad interpretativa en cuestión para juzgar el valor de los argumentos. Y creo que en ese punto tenemos algunas bases medianamente firmes para considerar al derecho extranjero, como se lo suele usar, bien o mal usado. No estamos discutiendo sobre el valor moral de "x" solución, en abstracto, claro. Aun cuando nos agarre un dworkinianismo súbito (y puede ser muy compartible tu reclamo de leer bajo su mejor luz los textos que tenemos), los actos políticos del pasado, de la propia comunidad, constriñen al intérprete. No se trata de decidir cada cuestión en el vacío. Nuestros materiales jurídicos DEBEN tener un peso decisivo en las resoluciones. En ese entendimiento, es que critico la utilización de la jurisprudencia de la USSC.
    Respecto a lo de "directamente aplicables", creo que está respondido antes, al marcar las diferencias fácticas y normativas entre los casos a decidir. Si no hacemos algo de las mismas, entonces se trata simplemente de decidir "en el vacío", sin que los hechos propios (y el derecho propio) te constriña en lo más mínimo. Por lo demás, me refería a una cuestión de integridad que ya destaqué en el post anterior: si no estamos simplemente armando un rompecabezas sinsentido, entonces tenemos que llevar los argumentos que usamos a sus consecuencias lógicas. Si cito "Perry", tengo que aplicar la regla a las condiciones presentes, y ver qué sale.
    Coincido en que la interpretación es una cuestión compleja, en la que hay más actores que la Corte. Pero no podemos negar que la Corte tiene un papel importante. Esto es más discutible, claro, pero creo que el derecho usa lenguaje que no puede ser totalmente desvinculado de lo que la gente puede entender de él. Por eso, las explicaciones que la Corte da, no pueden -me parece- basarse en un par de párrafos de lo que decidió la Corte estadounidense. Espero, además que me dé una justificación de por qué es la aplicada es una interpretación plausible.
    De cq manera, comparto tu diagnóstico final respecto de mucho de lo que hacemos con nuestro derecho, pero creo que el cinismo que -adhiero- no nos merecemos, no viene de mi parte. Si me quejo de como se usa el derecho extranjero, es justamente, porque coincido con lo último que decís.
    Abrazo,
    Seba

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  16. MB.

    Me gusta cuando decís que no te limitás a esperar que la CS proclame lo que dice un texto (Porqie "esa dicción es una parte de un diálogo mucho más largo en el cual la Corte es otro actor, de hecho si el diálogo no continúa la gente no asume el derecho como propio, no lo "habla" (a diferencia de sentirse identificada con él a partir de las decisiones de cinco personas").

    Muy buen punto.

    En este post hablé del uso de la jurisprudencia extranjera y de las fuentes implícitas de legitimación que tabulaba Sujit Choudhry.

    Una buena razón para citar derecho extranjero es la de decir csoas como esta: salvando las distancias, en los países A , B y C, esta cuestión se viene resolviendo de la forma X.

    A todos esto nos parecería bastante concluyente, y sin embargo, alguien nos podría decir que no se trata más que de una falacia de autoridad calificada por el número.

    Así que uno debería retroceder y decir: cuando citamos, y estudiamos, precedents extranjeros, no nos debe importar tanto "como se resolvió" la cosa, sino los considerandos, motivos o fundamentos de tal resolución.

    En tal sentido, la apertura es buena por definición. Uno tendrá que saber que esos razonamientos que se toman son a su vez derrotables.

    Y tendrá que tener mucho cuidado con las condiciones de derrotabilidad, porque muchas veces la cita de un fallo se encuadra en una historia que excede a las razones propias de la sentencia.

    O sea: de aquí a cuarenta años, cuando una crisis bancaria provoque la intervención del Estado en los depósitos bancarios, un juez de la SCOTUS podrá hacer derecho comparado citando "el caso argentino", con la pesificación y el aval de la CSN, con una constitución que es bien categórica con lo de "inviolable".

    Y lo podrá reprobar, haciéndose eco de lo que dijo el 99 % de la doctrina y la jurisprudencia sub-CSN.

    O, también, podrá ensalzrlo como un ejemplo positivo de lo que se hizo en la dramática coyuntura para salir de la crisis, siendo evidente, dirá, que esa jurisprudencia tan criticada en su momento cimentó el período de crecimiento sostenido más notable de la historia económica moderna del país, con cinco años seguidos de 9 % promedio.

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  17. Esto se esta poniendo divertido. Estoy de acuerdo con gran parte de lo que decis, Gustavo. Pero el punto final, sobre el hipotetico argumento de la USSC alabando "Bustos" ("Massa", en tanto sus resultados son muy similares a los de una declaracion de inconstitucionalidad, y -creo- concordantes con lo que muchos de los actores deben haber pedido en sus acciones de amparo u otras, no me parece que sea una decision de particular peso respecto a la constitucionalidad de la "pesificacion". Mas alla, claro, de que seria bastante raro que en USA citaran jurisprudencia argentina.
    La gran pregunta que queda abierta es si las decisiones de la CS deben ser puramente consecuencialistas, como parece insinuar el argumento hipotetico de la USSC, o si hay algo mas para decir. Si el mero hecho de que, con el resultado puesto, las politicas economicas que implicaban la pesificacion generaron un periodo de crecimiento, es suficiente para decir que es constitucional. Es constitucional lo que es economicamente eficiente? Esa linea fue defendida por Conesa en minoria total en el tema en cuestion (Bakmas y Casiello son los unicos otros dos que recuerdos como "campeones de la pesificacion"). A mi me parece que no. De cq manera, un argumento tal requeriria probar la conexion causal entre la constitucionalidad de la pesificacion de los depositos y el crecimiento en cuestion, la cual me parece harto dudosa, a la luz de: 1-el rechazo unanime de "Bustos" en los tribunales inferiores que, en su gran mayoria, siguieron ordenando (en forma cautelar o definitiva) la entrega de dolares o su equivalente; 2-la consolidacion de "Massa" en la linea de pago de una suma equivalente. Esto es: no me parece tan claro que la inconstitucionalidad del art 2 del dec 214 hubiera tirado abajo ningun crecimiento economico, ni que la "constitucionalidad" declarada por la CS haya sido la causa de lo contrario.
    Por lo demas, el centro de la discusion deberia ser si eso que se avalo implica cumplir con la inviolabilidad prometida, o lo que estamos avalando es la adopcion de medidas extra-constitucionales.
    Abz,

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  18. Seba,

    Puse un (altamente) hipotético ejemplo de cómo una Corte de USA podría "contar" a la distancia la historia de San Luis - Bustos - Massa.

    Mi punto era que esa distancia (cronológica, vivencial, etc.) hace a veces muy difícil la correcta "traducción", el entendimiento de la cosa, y, como en este caso, la puntuación de la secuencia de los hechos.

    Y sí, claro que atribuirle semejantes méritos macroeconómicos a "Bustos" sería un desvarío, una tergiversación.

    Pero no sería nada peor que otros usos caprichosos que se han registrado, aquí mismo, cuando nos pusimos a importar jurisprudencia o doctrina extranjera.

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