saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, mayo 06, 2008

Delitos informáticos reloaded

...

Pablo Palazzi reporta en su blog sobre el proyecto de ley sobre delitos informáticos, que tiene media sanción del Senado y aparentemente pasará sin cambios este mes por Diputados.

Lo primero que hay que ponderar es la buena técnica legislativa, que con acertado criterio trabaja sobre los tipos conocidos del Código Penal, y no se injerta a éste como una ley complementaria.

Lo segundo es celebrar la exclusión de un delito de tipo muy vago que formaba parte del proyecto original, incriminado "la obtención o captación de la imagen, sonidos o datos de una persona en forma ilegal y su posterior difusión". Se objetó que esto podía resultar un obstáculo para filmaciones de cámaras de seguridad y para el uso de "cámaras ocultas" en investigaciones periodísticas.

La tercera cosa que hay que señalar es la moderación en las escalas previstas: afortunadmente, no hay sanciones draconianas. Tanto que en este análisis obviaremos ponerlas en cada caso, bastando con decir que en todas las figuras las penas no superan los dos años de prisión, menos en el 128 con el que empezamos nuestro análisis.


Entre otras cosas, el proyecto contiene

  • En este mismo artículo aparece penada ahora la tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización, supuesto en el cual la pena es menor (2 años max). Por implícita exclusión, la "tenencia" de este material sin fines de comercialización no es punible.

  • Para cerrar con la controversia sobre si la violación de un mail se puede analogar a la violación de correspondencia (tema del caso "Lanata", a raíz de que se publicaran en la revista XXI mails internos de la patronal del diario Perfil cuando era diario) se propone incluir la "violación de correspondencia electrónica" modificando a tal efecto el art. 153 CP (y se extiende la figura, en su versión digital, a la intercepción, desvío y supresión de comunicaciones). Con el mismo criterio se positiviza la analogía con el correo "físico" en el delito de publicación indebida de correspondencia (art. 155 CP).


  • Para salvar otra situción donde se daba una aparente atipicidad (¿borrar un disco es dañarlo como "cosa"?), se legisla especialmente sobre el "daño informático" como caso equiparado al daño "común" (art. 183, que incrimina al que "alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”).

  • Si se fijan bien la última parte de esa expresión enfoca el tema de los "virus". Con razón dice Palazzi en el comentario que linkeamos que no se prohíbe la existencia de estos programas, sino que se penaliza a quien los "venda, distribuya o haga circular o introduzca concretamente en un sistema informático" y apunta que su redacción lo configura como un delito "de peligro abstracto, que no requeriría un daño concreto". Ahora, aquí surge el tema del que distribuye virus reenviando mails virales con adjuntos, en una conducta culposa. P.P. apunta con razón que esta norma exige "la presencia de dolo, y en especial del dolo específico de dañar", lo que dejaría a salvo la conducta del usuario negligente.

  • Luego se incluye entre los ítems de "daño agravado" (art. 184 CP), la hipótesis de un daño ejecutado "en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.” Además, el 197 CP (delito de interrupción de las comunicaciones) ahora se expande para tipificar comunicaciones telegráficas, telefónicas, o de otra naturaleza.

  • Se incorpora un art. 153 bis que pena (con escala menor, 15 días a seis meses) al que accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. Con la generalidad que se lo legisla, esto cuadra tanto para la lectura de mails ajenos como para el logueo en sistemas o bases corporativas.

  • En el art. 157 CP, que pena la revelación de secretos por parte de un funcionario público, ahora va a decir que la imputación procede por revelar "hechos, actuaciones, documentos o datos” (el subrayado es nuevo).

  • Se incorpora un inciso a la enumeración enunciativa de estafas del 173, que ahora tendrá descripta una "estafa informática" (quien "defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”)

Posdata

Ahora, entre tanta descripción laudatoria hay algo que nos genera dudas. La versión proyectada incorporaría al art. 77 un párrafo conforme al cual
“El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
La incógnita, entonces, es si podría imputarse la "falsificación de documentos" del art. 292 C.P. a quien adulterare un documento electrónico ("de modo que pudiere resultar perjuicio", como dice la figura, que es de peligro abstracto).


Lnks

- En el post antes linkeado, Palazzi cuelga un análisis muy interesante (acá en pdf) sobre el Proyecto.

- Texto del proyecto y Dictamen de Comisión, en un post de habeasdata.org


16 comentarios:

  1. En principio me parece correcto. Lo único es que de alguna manera me gustaría hacer encajar al daño informático culposo como cuasidelito civil (si la información fuera considerada cosa, podríamos llegar a decir que una computadora conectada a Internet es "cosa riesgosa", responsabilizando a su propietario por los daños ocasionados si propaga malware). No creo que haya que penalizar la negligencia, pero si debería haber responsabilidad civil.

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  2. Este proyecto vendría a demostrar que algo se produce en el Parlamento, en contraposición con el concepto de Escribanía que le atribuye cierta "prensa libre"
    Te felicito por el blog.

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  3. Gracias, Gerardo. Justamente en este post decíamos eso, con ejemplos, números y cuadritos, hablando de lo que el Congreso sí hace.

    Igualmente, hay cosas en las que el Congreso está algo remolón. Un tema que van a tener que solucionar por estos días es la reformulación del sistema de jueces subrogantes, ya que la Corte fijó un plazo de un año que vence este mes, y si no se acomoda eso dejan de funcionar todos los juzgados donde no hay jueces concursados, que son un montón. No veo por qué tuvieron que tratar esto que es crítico a último momento o jugarse a que la Corte les de una prórroga.

    Otro asunto pendiente es el de reforma del régimen de accidentes del trabajo: la Corte lo declaró inconstitucional en "Aquino" en 2004 y la ley sigue igual.

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  4. Ups, hubo eyaculación precoz de la tecla enter(*).

    Alejandro, por supuesto que sí hay responsabilidad civil por eso.

    El único pero que le veo es cómo demostrar que ese mail fue enviado personalmente por el demandado. ¿Se te ocurre que esto es técnicamente posible de alguna forma? ¿Se puede saber el IP de la compu de la que lo mandaron? (recuerdo un caso donde un Alsogaray jr. amenazó a Bonasso, ahí se pudo probar porque el cabeza de termo lo hizo desde una computadora que estaba en una regimiento donde laburaba).

    ---

    (*) Para mi el Enter siempre fue return, aguante la Talent MSX DPC 200, mi primera compu.

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  5. Gustavo; a primera impresión y por las modificaciones e introducciones que citas, se nota que hay dentro de todo buen asesoramiento detrás de los legisladores y no es una reforma improvisada de las que nos tienen acostumbrados. Esto debe ser porque no se trata de tener que legislar "para la tribuna" y hay tiempo para hacerlo.

    Lo que me llamó la atención es esto:
    * En este mismo artículo aparece penada ahora la tenencia con fines inequívocos de distribución o comercialización, supuesto en el cual la pena es menor (2 años max). Por implícita exclusión, la "tenencia" de este material sin fines de comercialización no es punible.

    ¿A que restringimos la idea de distribución? ¿A la forma "gratuita" como contra partida a la Comercialización, que sería "onerosa"?
    De tal forma, todo lo bajado de internet, mientras que no lo distibuya ni lo comercialize no sería delictivo, por no incurrirse en la figura típica.

    ¿Estoy equivocado? ¿Que pasa con el material jurídico digitalizado?

    Gracias. Jorge

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  6. Analista.

    Distribución da igual que sea por plata o por abrazos gratis.

    No es verdad la idea general que circula por ahí de que todo lo que se hace sin ánimo de lucro no es delito.

    Aunque yo no gane nada por eso, el titular de los derechos sufre un daño en la forma de lucro cesante (menos personas compran su libro, menos personas compra su disco).

    Concretamente, si vos bajás 1 giga por día de mp3 estás defraudando en los términos de los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 y 172 del C.P.

    Si te bajás un mp3 de 3mb la acción sería atípica, pero por "bagatela", por insignificancia de la afección al bien jurídico (como hurtarse sobrecitos de azúcar de un bar, p.ej.).

    FInalmente, y como dijo Alejandro ne otro contexto, ocurre esto: aún la atipicidad de una acción en términos del Código Penal no implica que sea "lícita" en términos civiles, es decir, que simultánemente podría ocurrir una absolución en sede penal y una muy procedente demanda por daños y perjuicios en el fuero civil.

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  7. En referencia a la innovación de la "estafa informática", ¿alguien podrían poner en términos claros la norma en cuestión?, concretamente: ¿que vendría a ser una "técnica de manipulación informática" destinada a subvertir el normal funcionamiento de un equipo informático o transmisión de datos?.

    Gracias, saludos.

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  8. Bien por el proyecto! Lástima que la ciberevasión, el cibercontrabando, y todos los efectos no deseados (o inequitativos) del comercio electrónico quedaron para más adelante, mientras que los países de la Unión Europea y E.E.U.U. se otorgan potestades recaudatorias sobre los negocios de la red. Ahí nos durmieron.-

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  9. Algo que me surge de este post, del mensaje de Quiron y de un pensamiento que tengo hace tiempo.

    ¿Que forma de control existe en la venta de productos a través de Mercado Libre, DeRemate, MasOportunidades y sitios similares?

    En el registro de usuario se piden datos personales, los que tranquilamente pueden ser falseados.
    Así si yo me registro como Juan Perez, y empiezo a vender celulares que robo a traves de esas paginas.
    ¿Quien ejerce el contralor de dicha situación?

    Lo mismo que respecto de lo que dice Quiron, esos portales sirven para vender productos salteando impuestos; y mientras los dueños de dichas páginas cobran una comisión, el Estado no recauda nada de ello.

    Saludos

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  10. Permítame Gustavo, con todo respeto, no contestar la inquietud de El Analista sino crearle más desconcierto. Dentro de nuestra jurisdicción no habría otra dificultad, para aplicar los impuestos correspondientes, que la evaporación del llamado “establecimiento permanente”. Con la legislación actual, sin necesidad de modificaciones, yo tampoco me explico por qué no se tributa en esos mercados, pues hay hechos claramente imponibles. Tal vez existen intereses del “Grupo”que desconozco en profundidad. El problema mayor es en orden internacional, en relaciones entre diferentes jurisdicciones. En las causas “Compuserve Inc. vs. Patterson” e “Inset System vs. Instruction Set Inc”, la jurisprudencia norteamericana resuelve que el contrato electrónico tramitado víaIinternet puede ser suficiente para determinar la jurisdicción personal sobre un sujeto no residente a condición que exista el contacto mínimo con el territorio norteamericano. En honor al dominio intelectual, la cita la saque de Vicente Oscar Díaz, “El comercio electrónico y sus efectos en las relaciones tributarias internacionales”, 2001, Ed. Macchi. Existe un trabajo interesante en la página del Ministerio de Economía www.mecon.gov.ar/comercio/electronico/default1.htm
    Pero voy a sincerarme. Antes me preocupaba más cuando cría que el Fisco beneficiaba a los intereses del Estado y de todos. Hoy que la cosa es más turbia, los problemas de “La Caja” me van y me vienen relativamente.-

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  11. Se que con mi comentario voy a sumar mas a la incertidumbre que tengo, a la que me hizo despertar Quiron en su primer posteo y que va en aumento gracias al segundo.

    Pero respecto de lo que señalas de la Jurisprudencia norteamericana, la posibilidad creadora que tienen los jueces en el Common Law es superior (por su propia esencia) a la que tienen los Jueces Nacionales.
    La independencia del Poder Judicial también es mayor.

    Comparto la última parte del post respecto de los temas de "La Caja", como vos la llamas, es suficiente con leer un par de diarios.

    Entonces creo que se abren dos puertas a la incertidumbre, a partir de todo lo señalado hasta acá. Y ambas a un mismo camino de un próximo posteo para mi blog.

    Por un lado, la evasión tributaria que pueden dar lugar los mercados electornicos. Por lo que pude ver tanto DeRemate como MercadoLibre son SA's, por ende pagan impuestos. Ahora bien, ellos facturan de comisión creo que es el 10% del valor de la venta, sobre ese porcentual un 21% de ese 10% corresponde al IVA. O sea que le IVA que se paga indirectamente de un producto que se vende es de apenas el 2,1% si no me equivoco.
    De IIBB sería tan sólo el 0,15%.

    Por el otro lado, la puerta abierta a la delincuencia. ¿Cómo me puedo proveer de materiales para delinquir sin quedar "pegado"? Simple compro a través de Internet.
    Un aire comprimido, suficiente elemento como para matar a una persona, gracias a las disposiciones del RENAR, es de venta en Mercado Libre:
    http://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA-35854094-rifle-menaldi-modelo-puma-custom-co2-55-edicion-limitada-_JM

    Telefonos celulares, también se pueden comprar sin la necesidad de dar datos verdaderos. Sin ir mas lejos, hace un tiempo mi hermana compro un chip de CTI y no le pidieron ningun dato personal.

    No se si soy claro en mi exposición y a lo que me dirijo.
    Creo que ya me fui un poco por las ramas respecto del post de Gustavo y por eso pido disculpas.


    Saludos
    El Analista (Jorge)

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  12. Quiero insistir algo más, pues el problema mayor es de orden internacional entre personas ubicadas en distintas jurisdicciones (precios de transferencia, royalties, etc.).

    Claro, el IVA es porcentualmente importante para Fiscos como el nuestro, aunque se lo tilde de regresivo. Obviamente en países ricos lo es la renta. He aquí la iniquidad mayor: el reparto de la renta mundial del comercio electrónico. Se puede importar diferentes bienes y servicios no físicos vía Internet o vía Intranet y ¿quién le cobra la ganancia a una empresa radicada afuera?. Mas el mayor fraude sucede con empresas relacionadas, que cometen simulaciones de venta aunque sean del mismo grupo empresario.-

    Estamos dentro del tema, ¿o no es delito informático?. Igualmente, un perdón nunca es de más y adhiero.-
    Saludos.-

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  13. Tengo una duda, la modificación en 2008 del artículo 128 de la constitución nacional argentina ¿convierte en ilegal al lolicón? ¿Y en caso afirmativo, no sería inconstitucional por el artículo 19 de la CN?

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  14. Veamos,

    Lo que se reformo fue el art. 128 del Código Penal.
    ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

    Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

    Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.


    En su actual redacción, alguien podría decir que no, podrían escribirse libros al respecto, pero, en términos predictivos, el juez argentino estándar va a decir que el lolicon es ilegal, por eso de que "representación" es más amplio que "fotografía" de un menor (y esa es también mi opinión).

    El planteo de constitucionalidad basado en la intimidad / intrascendencia a terceros (art. 19 C.N.) es interesante y trasciende al lolicon (podemos pensarlo incluso con la simple pornografía infantil). Hay muchos delitos "de peligro" que son pacíficamente aceptados por la jurisprudencia, como la tenencia de armas. La razón por la cual el 128 no es inconstitucional es que no reprime la simple tenencia, sino la producción, distribución, etc (1er pfo) o la tenencia "con fines inequívocos de distribución o comercialización" (2º pfo) con lo cual trasciende el límite de los actos privados.

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  15. Veamos,

    Lo que se reformo fue el art. 128 del Código Penal.

    ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.

    Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.

    Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.


    En su actual redacción, alguien podría decir que no, podrían escribirse libros al respecto, pero, en términos predictivos, el juez argentino estándar va a decir que el lolicon es ilegal, por eso de que "representación" es más amplio que "fotografía" de un menor (y esa es también mi opinión).

    El planteo de constitucionalidad basado en la intimidad / intrascendencia a terceros (art. 19 C.N.) es interesante y trasciende al lolicon (podemos pensarlo incluso con la simple pornografía infantil). Hay muchos delitos "de peligro" que son pacíficamente aceptados por la jurisprudencia, como la tenencia de armas. La razón por la cual el 128 no es inconstitucional es que no reprime la simple tenencia, sino la producción, distribución, etc (1er pfo) o la tenencia "con fines inequívocos de distribución o comercialización" (2º pfo) con lo cual trasciende el límite de los actos privados.

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  16. Mi opinión con respecto al tema

    A mediados del año 2008 se sancionó en la Argentina una modificación al Código Penal de la Nación Argentina (CP, lol…). Estas modificaciones estaban relacionadas con dos puntos básicos: el artículo 128 del CP y la seguridad informática. No nos meteremos en el segundo punto (relacionado sobre todo con la inviolabilidad de los mails, la privacidad en la web, etcétera) porque no es nuestro objetivo. Sin embargo, analizaremos la modificación al artículo 128.

    El artículo anterior (de 1999) rezaba:
    ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores.
    En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.
    Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años."

    En cuanto al nuevo:
    ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
    Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
    Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.

    Vemos cómo el texto se amplió notablemente.
    En mi opinión, el texto de 1999 era perfecto. Digo esto porque:
    1) Castiga al que produce o distribuye pornografía infantil (p.i.)
    2) Respeta el derecho de los individuos a poseer pi para fines personales.
    3) No castiga en relación a las imágenes ficticias o textos.

    El texto nuevo restringe esas libertades. O no tanto.
    Para empezar, el texto nuevo no hace diferencia alguna entre imágenes de niños REALES y simples DIBUJOS o CUENTOS de niños que no existen. Es decir, para el CP ES LO MISMO UN NIÑO REAL QUE UN DIBUJITO. Le da lo mismo si ese material muestra a niños de carne y hueso, existentes, o a meros dibujitos hechos por computadora o dibujados por un artista. Esto es una clara muestra de censura y de restricción a la libertad de expresión. Me pregunto qué será lo siguiente que censuraremos ¿El GTA por tener “personas” hechas por computadora siendo asesinadas? ¿La película de los Simpsons por mostrar los genitales de Bart? ¿Si yo dibujo en una servilleta a una niña teniendo sexo tengo que ir preso? ¿Estoy abusando de un niño por dibujarlo? ¿Gokú de Dragon Ball me puede iniciar un juicio? ¿Y qué tal Pan?

    Más allá de la idiotez inconmensurable de siquiera pretender que un dibujito puede ser lo mismo que un niño real, lo cierto es que no sólo eso, sino que también los textos o relatos ficticios son lo mismo para la ley argentina. Es decir, ahora no sólo se penan los abusos sino también la imaginación. ¿Es acaso el cerebro humano un lugar donde la ley –aun la Argentina- se puede meter?
    El texto anterior protegía a los menores de 18 años a fin de que no intervengan en imágenes o exhibiciones de carácter pornográfico y proteger el normal desarrollo de la sexualidad de los menores de dieciocho años, la que se puede ver alterada como consecuencia de intervenir en actos o espectáculos de carácter pornográfico.
    Sin embargo, con el actual texto, ¿a quién se intenta proteger? ¿A seres inexistentes? ¿A dibujitos? ¿A personajes de videojuegos? ¿A protagonistas de novelas?

    Ahora bien, el nuevo texto no castiga la posesión de este tipo de material a menos que sea con fines inequívocos de distribución o comercialización. Esto me parece lo único rescatable de la modificación: la mera posesión para un fin que no sea la “distribución” o la “comercialización” no es punible. Por lo tanto, poseer material lolicón o de p.i. es legal mientras no se lo “distribuya” o “comercialize”.
    Leo que “distribuir” es: Distribuye es quien hace llegar al destinataro una cosa.
    Y comercializar: Dar a algo carácter comercial para que pueda ser vendido, o poner en venta un producto.


    La verdad, me encantaría estar orgulloso de las leyes de mi país. Decir que en Argentina somos más progresistas, más inteligentes, más sensatos, menos demagogos. Sin embargo, al ver reformas como esta, que nos hacen retroceder décadas, me entristece. Sinceramente me entristece por mi país y por las leyes de mi país, en donde la libertad de expresión está limitada y tanto la imaginación como el pensamiento se castigan, donde lo que se busca no es proteger a los niños sino CASTIGAR injustamente a pedófilos y no pedófilos.
    Como dije más arriba, una de cal, una de arena. La ley argentina no hace diferencia ALGUNA entre poseer pornografía infantil, es decir imágenes reales de niños reales, y simples dibujitos hechos por computadora o creados por un artista. Sin embargo, tolera la posesión de este tipo de material (con fines que no sean la distribución o comercialización). Es decir, una mala y una buena. Irónico, sin sentido aparente, sin propósito aparente, contradictorio. Como la Argentina misma, en fin.

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