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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 18, 2008

Últimas imágenes (legales) del conflicto: del principio de legalidad a la evolución del precio de la soja

- Maldita sea, tenía pensado postear una trivia con la pregunta de cuántos decretos de necesidad y urgencia había sancionado CFK como presidenta y el anuncio de ayer me robó la primicia. Cocodrilo que se duerme es cartera.

- El tema de los decretos "ratificados" es harto problemático. Las dos respuestas "de manual" a este tema son estas: que si se ratificó por ley, sanea su "vicio" o "problema" de constitucionalidad. Y que ese saneamiento tiene efectos "ex nunc", o sea, valor a partir del momento en que es "ratificado" --no retroactivo ("ex tunc") al momento en que se dictó la norma original.

- Pregunta para AF, profesor de derecho penal. ¿Aceptaríamos que un presidente cambie el Código Penal por decreto y después el Congreso lo ratifique?

- Ergo: desde el punto de vista de la técnica legislativa, hay que enviar un proyecto de ley completo, no una "ratificación".

- Ergo propter hoc: el gobierno debe respetar el principio de legalidad siempre, no cuando se enfrenta a una oposición costosa.

- Esta no es una opinión ideológica o eticista, es también estratégica. Si no quieren comprarse más problemas, tienen que hacer pasar todas las retenciones por el Congreso (por ejemplo, las retenciones a la exportación de hidrocarburos).

- Lo que los jueces estuvieron declarando inconstitucional no era sólo la resolución 125, sino también la norma del Código Aduanero que permitía la delegación de la cosa en el Ministerio de Economía. El tena lo explicamos en detalle la primera vez, cuando hablamos de los dos argumentos plausibles en contra de las retenciones.

- Se ha mencionado otro argumento constitucional en contra de las retenciones que hasta ahora no habíamos tratado aquí: su agravio a los acuerdos Mercosur, que garantizan el libre tránsito de bienes y personas dentro del bloque. Si bien es cierto, la litigabilidad de este argumento es altamente eventual: los otros países del bloque no sufren un perjuicio ostensible. De vuelta entra a jugar el problema de la legitimación.

- Los argumentos "me pega de rebote", como los que quiere hacer valer la provincia de San Luis, no valen dos pesos en los mercados a futuro. Aceptarlos en los términos en que lo plantea sería un problema serio para el federalismo: con la misma lógica la Nación y el resto de los comensales de la Copa podría decirse perjudicada ante un aumento de impuestos de cualquier provincia, porque eso detrae fondos de la masa coparticipable.

- Ignorancia supina en esta nota de La Nación, que atribuye la decisión de mandar el tema a la Cámara de Diputados a finas razones de estrategia política. Ey, pero antes de eso está el art. 52 C.N. que dice que la Cámara de Diputados es cámara de origen en leyes sobre contribuciones. Nota de color: llama a los que voten a favor de las retenciones "ultraoficialistas". Uno no diría que quienes se oponen a esto, o a cualquier otra cosa for that matter, son "ultraopositores". El oficialismo es oficialismo y la oposición, oposición.

- Los límites de "confiscatoriedad" del 33 % nunca fueron aplicados por la Corte Suprema a casos de derechos de exportación o importación (y en estos últimos, expresamente se dijo que no se aplicaban). Tampoco la Corte se pronunció nunca sobre la constitucionalidad de una imposición "progresiva" o "móvil", como es el esquema de alícuotas que grava las exportaciones.

- Para aclarar las cosas. Este cuadro muestra los diferentes escenarios: las retenciones fijas de 2007 (35 % a cualquier precio, Res. 369/07), las retenciones móviles "originales" del 10 de marzo (Res. 125/08), las retenciones según la modificación vigente a partir del 30 de mayo (Res. 64/08). Si no quieren romperse la cabeza cuando las estudien, aclaramos: el Nomenclador Común del Mercosur (NCM) de la Soja es 1201.00.90.

click sobre la imagen para agrandar

- El precio de abajo es el FOB oficial de la Secretaría de Agricultura. Con los precios de hoy (circa 550 u$s) las retenciones son del 46,5 %. En términos técnicos: un nivel de imposición muy saladito. Apuntamos también que a niveles actuales no hay diferencias con el esquema original, la curva sólo se "achata" más adelante y las divergencias empiezan a importar a partir de la soja de u$s 650. ¿Llegará? (Respuesta posible: ver gráfico de abajo, la soja vuela).

- No se ha considerado a fondo la posible incidencia de un "fin extrafiscal" en el impuesto. Este argumento lo hemos visto, a nivel de esbozo, en algunos discursos oficiales. No queda claro, igual, que la fijación de retenciones en este nivel (y no en otro) sea un medio necesario, adecuado y proporcional para evitar el encarecimiento de alimentos. De todos modos, es un extremo a probar, que tampoco he visto suficientemente desarrollado en los amparos.


Bonus tracks

- Más contexto: interesante gráfico que muestra la evolución de los precios de la soja en los últimos años, tomado de esta copiosa entrada sobre el conflicto rural de la wikipedia.


- Ustedes se preguntarán por qué la resolución de mayo tiene un número anterior a la de marzo: yo también. Los misterios del MECON son insondables.

Posdata sobre el principio de legalidad

- Alberto Bovino nos recuerda en un post el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos:


Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.


Lo que motivó una Opinión Consultiva específica de la Corte Interamericana (OC/6, 1986). Es muy intresante y tiene su parte más importante al final:


35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.

36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.

Este último punto es muy importante. Las leyes del art. 30 pueden no ser leyes, sino reglamentos delegados.

- Nosotros seguimos propiciando la posibilidad constitucional de una delegación legislativa en materia tributaria, donde el Congreso fije un rango máximo de tributos (o de derechos de exportación, como en este caso) y el ejecutivo tenga cierta discreción para ejecutar dentro de ese marco (por debajo de el, para ser más preciso) sus decisiones de política económica y tributaria.

16 comentarios:

  1. Con referencia a la "Ignorancia supina" en la nota de La Nación, yo, un ignorante supino en estos temas, pregunto: ¿pedir la ratificación por parte del Congreso de una resolución que el PE está legalmente habilitado a dictar --por lo menos hasta ahora--, cuenta como una iniciativa tributaria de las que deben entrar por Diputados? A primera vista sí, pero pensé que la nota en LN apuntaba a una distinción en ese sentido, también cuando habla de las mayorías simples con las que se podrá aprobar. Repito, pregunto como ignorante supino.

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  2. Otra: respecto a los DNU, tenía entendido que la delegación de superpoderes en el PE, la ley de emergencia, etc., hacen bastante innecesario recurrir a ellos. Si fuese así, lo de Cristina no tendría tanto mérito. ¿Es así?

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  3. Gustavo: ¿Por qué debería admitirse la delegación de facultades tributarias al ejecutivo aún cuando el legislativo impusiera un "máximo" a las alícuotas a fijar? Se que sería algo constitucionalmente interpretable, pero me pregunto para qué. Los impuestos, como limitación al derecho de propiedad, son algo que siempre debería surgir de un debate público en el Congreso de la Nación y no del antojo de un funcionario del ejecutivo ante el cual no se puede argumentar y sobre el cual los ciudadanos no tienen posibilidad de conocimiento alguno ex ante. Podríamos recurrir al argumento de la urgencia (o emergencia) pero dado los nefastos efectos que ha tenido en los últimos ochenta años, preferiría archivarlo y darlo por refutado por los hechos. Además hay que tener cuidado, porque con el mismo argumento podríamos plantearnos: ¿por qué no habilitar al Ejecutivo a modificar las escalas penales a su antojo dentro de límites fijados por el Congreso?
    Creo que flaco favor se le hace a la tan mentada "seguridad jurídica" (que no es otra cosa que poder saber qué reglas van a regir nuestra convivencia mañana) dandole semejantes muestras de confianza a un poder del Estado que rara vez ha hecho algo para merecerla.
    En el fondo deberíamos empezar a plantearnos si no hay algo mucho más profundo que está fallando entre nosotros: el propio sistema presidencialista.

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  4. Los números de las resoluciones (y de los decretos, for that matter) vuelven a cero cada vez que cambia el ministro o el presidente. Una excentricidad, pero si te fijás, vas a ver que en los años de recambio hay decretos o resoluciones "dobles".

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  5. Cada día que pasa me doy cuenta de que sabias fueron aquellas palabras de mi profesora de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, cuando nos dijo que tengamos siempre un ojo puesto en los Tratados de Derechos Humanos, ya que siempre o casi siempre estos tenían incidencia en cualquier controversia.


    Respecto del "tratamiento legislativo" ... Me parece un chiste... Porque a la más mínima modificación la Presidenta lo va a vetar... Es solo una decisión para la platea y para apaciguar las aguas... Cosa que en mi humilde entender no hace.

    Saludos

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  6. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  7. Analista: "a la más mínima modificación la Presidenta lo va a vetar". Mmmm... Alto costo político y mucho cacerolazo causaría eso. Encima, se le podría decir que se opone a lo que decidieron los "representantes del pueblo". No creo. Le conviene mucho más obtener todo lo que pueda en el Congreso.

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  8. Gustavo,

    100% de acuerdo con Dieguistico!, quien me gano de mano con la critica a tu postura de propiciar delegaciones en materia tributaria. Basta por favor de contribuir desde la academia a concentrar aun mas el poder...
    Un abrazo con pocas esperanzas,

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  9. ft

    No hay vuelta que darle, tienen que entrar por Diputados.

    En cuanto a los DNUs. No voy a hablar de "méritos", primero porque es muy poco tiempo, segundo porque NK firmó muchos luego de la elección a propósito para que no los firmar ella, tercero -muy en parte- por lo que vos decís sobre la Ley de Superpoderes.

    Pero seamos buenos: nunca me voy a comprar esa cansadora estadística cuentaporotos de que fulano sacó x decretos y mengano x+1, con lo que vienen currando desde hace veinte años Delia Ferreira Rubio y Matteo Goretti, asegurándose un titular de diario cada seis meses.

    No sacar ningún DNU no es un mérito en sí mismo. Y centrar el análisis en base al número es una estupidez, porque yo puedo sacar 60 DNUs bobos, y quedo como superautoritario frente a otro que sacó 5 decretos reduciendo salarios.


    (seguimos contestando después, mañana complicada).

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  10. Como para agregar otros números:

    http://www.argentinamunicipal.com.ar/despachos.asp?cod_des=12543&ID_Seccion=65

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  11. Las retenciones a los hidrocarburos serían inconstitucionales aun aprobadas por ley formal. Recordemos que el art. 3 Decreto 1589/89 estableció: "Autorízase la exportación e importación de hidrocarburos y sus derivados, las que estarán exentas de todo arancel, derecho o retención presentes o futuros." Este derecho se incorporó a todos los títulos de las concesiones y permisos actuales, haciendo mención específica del mismo en los Decretos de otorgamiento de dichas concesiones o permisos y, por ser las concesiones y permisos contratos administrativos, los derechos otorgados en virtud de los mismos han sido incorporados a los patrimonios de sus titulares. Toda modificación unilateral de los contratos sería confiscatoria. Como nota paralela, si se tuviera dudas sobre la naturaleza jurídica del Decreto 1589/89, debe tenerse en cuenta que fue dictado en virtud de las facultades delegadas por la Ley 23.696, por lo que tiene fuerza de ley tanto por ello comocomo por haber sido ratificado por las Leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135. Saludos.

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  12. Diego y Seba

    Estoy pensando en un sistema donde haya una escala no muy amplia, donde no se deleguen potestades para ampliar la definición del hecho imponible ad libitum. Admito que puede tener un problema serio en la medida en que es un foco de corrupción o de poder de transa entre el Ejecutivo y un sector, en detrimento de otros. Quizá la versatilidad en la que yo estaba pensando esté mejor satisfecha con sistemas "móviles" de imposición, con curvas previstas en la ley, algo que conceptualmente me parece inobjetable.

    Hablando en macro, mi sensación con respecto a la delegación es que vamos hacia un futuro complejo donde el Congreso no puede discutir todo y por ende hay que ver de qué forma podemos derivar el fine tuning de las decisiones públicas técnicas a órganos especializados, incluso fuera del ejecutivo. Dos ejemplos: Banco Central, Consejo de la Magistratura (hablo en macro, no de este BCRA y de este CM). El futuro del derecho constitucional, y también mucha parte de sus riesgos, están en el art. 76 de la Constitución. Estrangular la delegación me parece una mala idea, ya que creo que esto no significa necesariamente concentrar poder, sino eventualmente desconcentrarlo (bien).

    Ulrich

    Tremendo dato, muchas gracias.

    Último anónimo: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legislación determinada, nadie puede establecer una exención perpetua. Ley se cambia por ley, mientras no se apliquen impuestos retroactivos no hay agravio.

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  13. Montesquien (?)20 junio, 2008

    La verdad que en general comparto tus visiones del derecho constitucional, pero eso de delegar en el Poder Ejecutivo la potestad tributaria, por limitado que sea su marco, me dió urticaria (?). Por lo menos me tenés que conceder que tu propuesta es lisa y llanamente contra legem ("Artículo 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
    materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
    fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
    establezca") excepto que entiendas que los tributos son materias de administración (?).

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  14. Gustavo:

    Tratándose de normas dictadas en ejercicio de una facultad delegada, se tiene que aplicar a este proyecto el trámite previsto en la ley 26.122? Tiene que intervenir la Comisión Bicameral Permanente (CBP)?

    Tenían que haberse enviado a la CBP las normas que ahora se quieren ratificar por ley? Qué consecuencias trae el no haberlas enviado a la CBP dentro del plazo previsto en el art. 12 de la ley 26.122?

    Mucho más impórtante: se aplica el artículo 23 de la ley 26.122? Cito el texto: "Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes".

    Adelanto mi respuesta negativa. Todos estos interrogantes se podrían plantear si habláramos de un decreto delegado emitido por el POder Ejecutivo en ejercicio de una atribución delegada conforme el oscuro art. 76.

    Tratándose de una delegación anterior a 1994, entiendo que el procedimiento de la ley 26.122 no es aplicable.

    De todos modos, creo que el Congreso sí tiene ciertos límites en el tratamiento de esta ley.

    Primer límite: creo que no puede ratificar válidamente las resoluciones del Ministerio de Economía por su inconstitucionalidad manifiesta.

    Es notoria la amplitud de la delegación prevista en el art. 755 del Código Aduanero, que faculta al Ejecutivo a "gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo" (los que dicen que los derechos de exportación no son tributos, que lean el Código Aduanero). Más que una delegación al estilo art. 76, parece una transferencia de competencias lisa y llana. Y, además, en forma permanente.

    A su vez, la subdelegación prevista en el decreto 2752/91, que "cedió" esas facultades al Ministerio de Economía (que no integra el Poder Ejecutivo), no tiene sustento legal.

    El desorden normativo producto de la delegación original y su posterior subdelegación (ambas inconstitucionales) es otra de los "regalitos" que heredamos de los gobiernos de facto.

    El maestro que redactó el art. 755 del Código Aduanero se pasó por las bolas los arts. 4, 9, 17 y 75, inc. 1 que establecen que la facultad de imponer tributos es solamente del Congreso (basta remitirse a lo que dice el 17: Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º).

    Segundo límite: creo que el Congreso no puede derogar las retenciones previstas en las resoluciones (inconstitucionales) que quieren que ratifique.

    Me explico: a fines de marzo, la Cámara de Diputados rechazó un proyecto de ley que proponía derogarlas. Ergo, de acuerdo al art. 81 de la CN, para derogar las retenciones hay que esperar al año que viene.

    Me voy a dormir, mareado de tanto kilombo.

    Saludos,

    Rufus

    ResponderEliminar
  15. Rufus

    No estoy de acuerdo con el último de tus puntos. El 81 es letra muerta porque lo que prohíbe es que se trate otro proyecto exactamente igual, pero cualquier cosa donde cambie una coma -y hay miles de formas de hacerlo- puede ir para adelante aunque diga lo mismo.

    En cuanto a si tiene que intervenir la CBP, no, porque no es un decreto del Ejecutivo. Pero todo este lío está generado por ese rosario de normas que han delegado, ad libitum, la fijación de derechos de exportación en el MECON.

    Mont

    El principio de legalidad tributaria está pensado para evitar los excesos del Monarca (Ejecutivo) si intenta cobrar al pueblo más de lo que éste lo autorizó (vía Congreso). Ahora: ¿este mismo principio lo aplicaremos para impedir que el Monarca cobre menos?. ¿Aplicamos principio de legalidad in malam partem?

    En el 76 CN la expresión de "materias determinadas de administración" es problemática. Pero tiene que ser algo distinto de las propiedades "propias" reglamentarias del presidente, porque si no no tendría sentido que esté ahí. Lo importante es que exista "determinación" cierta, no cláusulas abiertas.

    Ejemplo: la ley de IVA vigente (nivel general 21 %) permite al ejecutivo reducir las alícuotas hasta un 25 %. Por un decreto del presidente, el IVA podría pasar mañana a 15,75 %. Nótese que esto no lo autoriza a crear subcategorías: si lo baja, baja para todos. ¿Es tan terrible eso?

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  16. Gustavo:

    No alcanza con cambiar una coma para que convertir el art. 81 en letra muerta.

    Varios autores sostienen que, si bien es complejo determinar cuándo un proyecto es igual a otro, el punto pasa por determinar si tienen los mismos objetivos e idénticos medios para lograrlos (por acá puede venir el truco).

    Entre otros autores, te tiro uno viejo y uno nuevo: Montes de Oca, Lecciones de Derecho Constitucional, T. II, p. 271; Gelli, Constitución de la Nación Argentina, p. 566.

    De todos modos, ahora que releo las boludeces que escribí anoche, el truco paso porque el proyecto de ley rechazado se refería solamente a la derogación de la Resolución 125...

    Saludos y gracias por contestar,

    Rufus

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