saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, junio 20, 2008

Mitos jurídicos populares: más del 33 % es confiscatorio

Claro que este no es un mito jurídico "popular" como estos, sino "letrado". Lo hemos leído (Loñ, Argibay, Zaffaroni, La Nación) centenares de veces estos días. Fusionamos aquí dos posts, uno con la explicación de qué se ha hecho, otro con nuestra modesta visión de lo que se debería hacer.

Y este no es un mito: es una verdad incómoda. Al menos, una media verdad, porque la regla no es tan rígida, aunque la Corte Suprema sí dijo varias veces que el 33 % del capital o de la renta gravada era el máximo imponible y que más allá de eso era confiscatorio.

Y otras veces dijo que no.

Y otras veces, ni.

La regla del 33 % es como la de que dos cabezazos en el área es gol: el hincha se acuerda de ella cuando se hace o se sufre un gol, no cuando se erra. Acá, la Corte la cita cuando ha decidido inconstitucionalizar un impuesto, no cuando lo valida, y para eso tiene en la cartuchera un buen stock de excepciones a la regla.

Veamos.

Que sí.

Vamos a los casos en que "sí". Es interesante notar que se aplicó este argumento a gravámenes locales (provinciales), no federales(*). Que además eran impuestos a bienes, no a ingresos.

La jurisprudencia da cuenta de que hay tres especies de impuestos que dieron lugar a inconstitucionalidades: impuesto a la transmisión gratuita de bienes, impuesto inmobiliario rural, contribuciones de mejoras.

El más interesante, porque tiene algo que ver con la cuestión "retenciones al agro", es el del inmobiliario rural.

De los fallos de esta familia de casos un problema no menor es sobre qué valor calcular la percusión del 33 %. Ejemplo: la CSN dijo que (1) "es decisiva la proporción que el impuesto objetado guarda con el índice de productividad del inmueble gravado" y (2) "la objeción de confiscatoriedad sólo es admisible si se demostrara que el rendimiento corriente de una explotación económicamente eficiente del fundo en épocas normales, es absorbido por el impuesto en una proporción superior al 33 %" (Fallos 239:157). Lo resaltado en rojo prende alarmas: es una cuestión de demostración, de prueba, no mecánica, especialmente cuando se quiera traspolar la regla a los supuestos de escalas progresivas o móviles, que en tramos (altos) correspondientes a épocas no-normales pueden pasarse del 33 %, pero en tramos inferiores quedan plausiblemente por debajo. Y esto dispara un problema adicional: quién define "normalidad" en contexto de precios volátiles en insumos y productos.

También hay una referencia muy reciente al 33 % en "Vizzotti", el fallo de 2004 donde la Corte declaró inconstitucional el tope en la indemnización que establecía (y establece, porque nadie la cambió) la Ley de Contrato de Trabajo. La vinculatoriedad de este precedente es engañosa, tan pronto como uno advierta que no es lo mismo indemnizar que tributar, y que en el terreno laboral por supuesto lo que la Corte capta es la improcedencia de un enriquecimiento sin causa en el empleador, lo que no sucede en el caso de los impuestos. Sin embargo, la Corte alude allí a su "conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje".

(*) Por razones que políticamente nos debieran resultar obvias, las Cortes Supremas son más proclives a declarar inconstitucionales leyes locales que leyes federales.

Que no, que ni.


- No se aplica la regla si son impuestos distintos. Esto es muy raro, pero la Corte ha negado que el criterio de la confiscatoriedad pueda alegarse por superposición de impuestos. A primera vista, ilógico. Que A me saque el 40 % está mal, pero si A, B y C me sacan el 20 % cada uno, no hay problema. Esto es lo que pasa en la vida real, donde acumulando la tributación de fuente federal (Ej, ganancias) provincial (imp. inmobiliario) y municipal (tasas) un sujeto puede sufrir detracciones en su patrimonio que excedan largamente el 33 %, o cualquier otro límite. Ahí incluso habría otro problema: ¿cuál de todos los impuestos "tiene la culpa" de ser confiscatorio? ¿el más gravoso? ¿el que se estableció en último lugar en el tiempo? ¿o tendríamos que bajar todos proporcionalmente?.

- No se aplica la regla a multas. Lógico. Las multas por impuestos sí pueden exceder el porcentaje, por su carácter punitivo.

- Existe un pronunciamiento de la Corte sobre impuestos aduaneros, y para estos se ha dicho que la regla no vale. Chan: la Corte dijo que no rige en esos casos el top del 33 %. Atención: no fue sobre impuestos a la exportación, como las "retenciones", sino sobre impuestos a la importación, así que es algo distinto. Aunque, como hace mérito de las consideraciones extrafiscales, de política comercial, que precisamente justifican -en su razonamiento- el apartamiento de la regla del 33 %. Ultimo dato: no es un fallo reciente. Hablamos de "Montarcé", fallos 289:443, de 1974.


El 33 % como verdad incómoda: la Corte y la confiscatoriedad

El problema principal, lo que me preocupa, no es lo que vaya a pasar con las retenciones. Lo que me preocupa es que quede "oficializada" una jurisprudencia donde se repite acríticamente y como loro un criterio rígido. En casos de alta controversia, el "esta Corte ya se pronunció" no me parece un gran fundamento si el tribunal quiere reconstruir autoridad.

El 10 % de algo puede ser muchísimo, el 40 % de algo puede ser muy poco, todo depende de qué es ese algo.

Ya el otro día demostraba Musgrave cómo muchos países (capitalistas, tardocapitalistas, neoliberales, etc. ) tienen alícuotas superiores al 33 % en impuesto a las ganancias (y nosotros tenemos el 35 %: ¡inconstitucional!). ¿Están todos locos ellos y la jurisprudencia argentina es la que le encontró el agujero al mate? O bien, sólo hay un apego crítico a una pseudo regla que que nadie justificó antes ni puede justificar ahora, que -¿por pereza mental?- seguimos usando.

El material básico de este post está en el artículo que escribió otro Gustavo, Naveira de Casanova ("Los perfiles constitucionales del principio de no confiscatoriedad tributaria", en Revista de Derecho Fiscal, nº 5, Nov Dic 2007), así que si lo tienen a mano léanlo.

No sé si NdC compartirá lo que yo digo en este post, pero yo comparto lo que dice él: que el 33 % fijado artificialmente en los años cuarenta del siglo XX queda un tanto desfasado más de sesenta años después; que el Poder Judicial estaría poniendo una limitación demasiado estrecha a la posibilidad del legislador de ordenar la cobertura de los gastos públicos.


Qué hacer

Yo optaría por la siguiente solución como principio: a partir de cierto nivel de tasas -que aceptemos que sea el 33 %, aunque sea en homenaje a la tradición- la carga de la prueba se invierte y el Estado es el que debe demostrar su razonabilidad. Me parece una solución viable. Que compatibiliza la protección constitucional al derecho a la propiedad y las necesidades de financiación del Estado.

Que permite un control judicial sensible al contexto y lo obliga a hacer mérito de los argumentos dados por el legislador en una eventual discusión en el Congreso, pero sin quedar sometido a ellos.

Que incluso facilitaría la resolución exhortativa o de cuasi-reenvío al Congreso en casos complejos, aquellos que imponen no un problema de confiscatoriedad para alguien sino de equidad horizontal (dispar tributación exigida a sujetos que tienen capacidad contributiva símil). Y que, bien leído, no cercena ni excluye la posibilidad de que alguien demuestre que lo confiscan aplicándole una tasa inferior al 33 %.


Posdata sobre el "conflicto del campo". Hoy por hoy, oímos la guitarra de Rollo y el caso no nos convence del todo: cuando evaluamos las supuestas bondades de las retenciones desde lo extrafiscal, es difícil de justificar la proporcionalidad strictu sensu que le exigiríamos al tributo habida cuenta de la tasa que rige hoy. Esto sin perjuicio de la movilidad en función del precio, que nos parece un sistema excelente. Y sin perjuicio de decir que en este esquema todos los argumentos son, a su vez, derrotables, porque dependen de cuestiones que tenemos que probar, y que a su vez pueden cambiar con el tiempo, incluso muy rápidamente.

Lo que importa de este post es entender que llevar el caso a la Corte Suprema, y ganarlo, no es un día de picnic, a piece of cake.

Y que la Corte debe entender que, cuando le toque hablar -no antes- tiene que aprovechar la ocasión para ver qué hace con su jurisprudencia: (1) o se apega brevitatis causa al artificial 33 %, criterio que le será imposible mantener consistentemente, o (2) evade fallar el caso por problemas de legitimación, como los que tratamos en alguna entrada anterio, o (3) sigue nuestro estupendo libreto y hace un buen fallo, que va a ayudar a limpiar el aire no sólo en el tema retenciones, sino en lo que es toda una zona incómoda de nuestro derecho tributario.


Lnks

Pinchar abajo en la etiqueta "retenciones" para ver nuestros posts anteriores sobre el tema.

19 comentarios:

  1. Lo interesante es que nunca se dice el 33%... de què. ¿Un 20% mensual de ABL no es muchísimo más confiscatorio que un 35% (o hasta un 50%) anual de ganancias?

    Lo del 35% de ganancias lo pregunté en Constitucional cuando se mencionó que "la doctrina" aceptaba el 33% como límite. Mi profesor no pudo contestar. A partir de ahí descreí totalmente de esa regla mentirosa.

    ResponderEliminar
  2. alejandr: Un 20% de qué?
    Y esto no es una cuestión banal, es central.
    Un 33% del capital total, por ejemplo del valor fundiario, es totalmente confiscatorio, porque si hay una rentabilidad del 6%, en 4 años el estado se quedó con el inmueble.
    Un 33% de las ganancias, me parece que es escaso para ser consiedrado confiscatorio, por ese tema de las tasas europeas.
    Un 33% del ingreso bruto esta en el medio, porque esta sacado antes de descontar los costos, y puede representar entre el 50 y el 80% de la ganancia. Incluso puede darse un caso de un tipo con mala cosecha por el clima, tiene quebranto por no llegar a cubrir los costos, e igual tributa el impuesto a sus escasos ingresos (menores al costo).

    ResponderEliminar
  3. Muy buen post, como siempre. Da gusto leerte, Gustavo.

    ¿Será posible uno similar que estudie el otro vicio que parecen tener estas retenciones?

    Menos que el de no confiscatoriedad, las retenciones vulneran el principio de legalidad.

    Recurro a Locke, para ilustrar la fuerza de este principio: "es verdad que los gobiernos no pueden ser mantenidos sin una carga, y es apropiado que quien goza de sus cuotas de protección debería pagar de su patrimonio su participación en tal mantenimiento. Pero debe ser con su consentimiento, es decir el de la mayoría, sea dado por ellos mismos o por los representantes por ellos elegidos; porque si alguien pretende el poder de imponer y exigir tributos del pueblo por su propia autoridad y sin el consentimiento del pueblo, de ese modo se atropellaría la ley fundamental de la propiedad y subvertiría la finalidad del gobierno...".

    ¿Será tan así? ¿Qué han dicho los magistrados de la Suprema?

    ResponderEliminar
  4. Bien, la Corte no ha sido totalmente "consistente" con respecto al 33 % de qué. La aproximación más fina que conozco es la que cité y resalté en rojo. En muchos casos se dice "33 % del capital o de la renta gravada" como si capital y renta fueran la misma cosa, y como si hubiera una sola manera de definir "renta".

    Los constitucionalistas que parlotean en radio sobre la regla no han hecho ningún aporte para comprenderla mejor desde la doctrina. Por eso digo que la Corte tiene una buena oportunidad para refocalizarla.

    Nadie se puso a elucubrar mucho en el caso de que sea "valor del inmueble", pero se asume que el 33 % no es el tope de cualquier período, sino de un período anual: anualizado, el 20 % de ABL que ejemplifica Alejandro es 240 %. Igual no faltará un juez bruto que te rechace el planteo porque no llega al 33 % en cada factura.

    (Aclaramos: como las tasas tienen carácter retributivo, podría no correr este criterio del 33 %, y debería entra a jugar otro criterio, que es el de ver si calza lo recaudado con la estructura de costos del servicio en cuestión... pero ojo que todavía en el tema "tasas" habría otros asteriscos y salvedades que exceden este comentario).

    Lucho, el tema del agravio al principio de legalidad lo hemos tratado en los otros tres posts que es escribimos sobre el tema. Para verlos, click en "retenciones".

    Es un tema que parece que podría devenir abstracto, si las retenciones se "ratifican" en el Congreso. (Aunque la técnica legislativa de la "ratificación" es una cosa medio fea).

    ResponderEliminar
  5. El congreso puede legislar retroactivamente?
    O sea hacer vàlidas las tasas cobradas sin ley antes de la promulgaciòn de èsta?

    ResponderEliminar
  6. Con respecto a las retenciones cobradas sin ley la respuesta estándar sería esta: asunto inlitigable, el que pagó sin hacer "reserva" convalidó el gravamen, así que es hecho consumado.

    Claro que acá lo que pasa es que aquel en quien percute el impuesto no es el sujeto obligado, así que no tenía posibilidades de hacer reserva alguna, porque el que lo paga es el exportador que le compró a él.

    ResponderEliminar
  7. "Con respecto a las retenciones cobradas sin ley la respuesta estándar sería esta: asunto inlitigable, el que pagó sin hacer "reserva" convalidó el gravamen, así que es hecho consumado."


    No es tan así. Si bien en jurisdicciones provinciales sigue vigente el pago bajo protesto, en lo que respecta a tributos y contribuciones nacionales ya no se exige el requisito del pago bajo protesto para poder repetir

    ResponderEliminar
  8. Perdón que me meta sin ser abogado. Alguien dijo hace unos días, en apoyo del 33%, que éste está vigente desde 1932, convalidado por la Suprema Corte. ¿Esto es así? ¿No es anterior o posterior? Lo digo porque habría sido la misma Corte Suprema que estableció la Doctrina de los Golpes de Estado. Legalmente no invalida nada, pero moralmente puede ser interesante.

    Marcelo

    ResponderEliminar
  9. Anónimo,

    Ojo que una cosa es esto y otra es el solve et repete, excepciones que tienen que ver con los casos en donde el litigante demuestre que la imposibilidad de pagar y que eso le termina cercenando el acceso a la justicia. Muchos de estos líos salen de liquidaciones de oficio en fiscalizaciones. No estamos hablando de aquel que pagó el impuesto y luego accionó, no entiendo cómo sería el esquema de litigio viable. Si ese fuera el caso a lo que aludís, pedimos más precisiones, cita de jurisprudencia si es posible.

    Marcelo,

    Los casos del 33 % tienen diversas fechas, entre los treinta y los cuarenta, con alguna recidiva posterior. Si alguien pretende argumentar que el criterio es bueno porque es viejo, es un ganso, porque puede ser así o, precisamente, lo contrario. De hecho, es muchísimo más probable que un tribunal revise o enmiende su jurisprudencia más vieja que que se desdiga en algo que dijo hace cuatro meses. Igual de malo me parece atacarlo por el lado de que "fue la misma Corte que ...". Esos argumentos ad hominem, si cabe la expresión, son irrelevantes. Si vamos al caso, el amparo fue inventado por la Corte de una dictadura, y estamos bastante contentos con eso.

    ResponderEliminar
  10. Excelente aporte. En general, el peor vicio de los abogados es que hablan solo para abogados. Por eso este blog es un vaso de agua fresca.
    Muy útil para aquellos que estamos interesados en temas jurídicos pero que no hemos pisado la facultad de derecho.

    ResponderEliminar
  11. El comentario, que tiene algo de off topic, lo dejo acá porque creo que es el lugar más apropiado.

    Sólo quería decir que me pareció excelente, Gustavo, el artículo que publicaste hoy en Página/12. Didáctico, bien fundamentado y, además, divertido, algo infrecuente en estos más de cien días de conflicto.

    Saludos

    ResponderEliminar
  12. Gustavo: un hallazgo que envidio lo de la "proporción áurea", hoy en Página.

    Saludos

    Lodovico Settembrini

    ResponderEliminar
  13. Muy bueno y clarísimo el post. Es llamativo que se hable de confiscatoriedad en el caso de la exportaciones agrarias y nunca hayan dicho ni mu acerca de las retenciones petroleras que superan ampliamente el confiscatómetro. La verdad es que da toda la impresión de que más que una lucha en defensa de los valores constitucionales es sólo una charada ideológica para justificar lo que están haciendo (algo así como los que se llenan la boca hablando de instituciones y república y después participan y alientan los cortes de ruta y desabastecimiento).

    Saludos y felicitaciones por el artículo de Página.

    ResponderEliminar
  14. Me gustaría conocer tu opinión acerca de la coparticipación respecto a las retenciones.
    ¿Serían coparticipables? ¿No lo serían?

    ResponderEliminar
  15. Gracias.

    Manuk. Las retenciones, como todo impuesto aduanero, no deben coparticiparse: esta es una regla de la Constitución. Esa sería la respuesta técnica. Esto no impide que, en el marco de un arreglo político, sí se establezca un sistema de reembolsos a las provincias.

    ResponderEliminar
  16. Conforme a lo resuelto por el Congreso en los últimos días, la Res. 125/08 del Mecon no fue ratificada, ante lo cual el Gobierno Nacional anunció la “vuelta” a las retenciones del 35%, que regían antes del 11 marzo del corriente.
    Ahora bien, tanto se discutió sobre la constitucionalidad de la 125, que lo que ha sucedido me llama a la reflexión: ¿porqué es tanta la algarabía actual de algunos que se quejaban de la supuesta ilegalidad y confiscatoriedad de la resolución que desató el conflicto, ahora que dejó sin efecto y se volvieron a las anteriores?
    La pregunta viene a caso por:
    1. Todo tributo debe ser impuesto por el órgano legislativo de la esfera institucional de que se trate (en nuestro sistema federal, el Congreso será el encargado en el ámbito nacional, las legislaturas provinciales y los concejos deliberantes en las provincias y municipios respectivamente). Es mayoritaria la corriente que sostiene que todos los aspectos del tributo deben estar determinados por la norma sancionada, en especial lo que configura el derecho tributario material (vgr. la base imponible, alícuota, etc.).
    Si la 125 pecaba de ese vicio, ¿cuál es la diferencia con la resolución anterior, la del 35%?
    2. Muchos han salido al cruce alegando confiscatoriedad, ¿la base del argumento?, distintos fallos de la CSJN que indicaban un “tope” de 33%:
    a. ¿Qué alcance tienen los fallos en nuestro sistema constitucional?
    b. Si la vieja resolución es del 35%, ¿porqué nunca se puso sobre el tapete este argumento, ya que es mas del 33%?
    c. Si el tope de un tributo es 33%, ¿porqué no se declara inconstitucional el impuesto a las ganancias, en cuanto en determinadas categorías la alícuota es de 35%?
    Creo que el carácter confiscatorio o no de un tributo depende primeramente si se grava la renta o el patrimonio. Si lo gravado es el patrimonio, la alícuota debe ser ínfima para no afectar su parte sustancial, como sucede con el tributo a los bienes personales: imagínense el supuesto que la alícuota en un impuesto al patrimonio sea del 33%, en 3 años el contribuyente no tendría mas patrimonio.
    En segundo lugar, se debe examinar el caso concreto de la situación en que se encuentra el obligado, ya que la estructura de costos pueden variar según cada responsable, esto sin considerar los efectos que puede producir la suma de tributos que el Estado impone.

    ResponderEliminar
  17. Gustavo, leyendo el planteo de Diego F. te pregunto: Esa aparente incompatibilidad entre la confiscatoriedad de las retenciones a la renta petrolera y las retenciones a los productos agrícolas no podría ser salvada teniendo en cuenta que el petroleo es propiedad del Estado mientras que los productos agrícolas son propiedad de un privado por ser éste dueño de la tierra o su arrendatario?

    Muchas gracias por darnos una mano a los que tocamos de oído.

    ResponderEliminar
  18. Claro, Adrián, el que planteás es un buen argumento.

    ResponderEliminar
  19. Mmm. Cierto es que los sistemas fiscales de paises desarrollados cuentan con escalas porcentuales elevadas para determinados márgenes de ganancias.
    Pero en cuanto a la confiscatoriedad como varios notaron, siempre es bueno saber 33% (o 35% o 90%, o etc) de qué. Y en el caso de las retenciones, el 35% opera sobre la renta bruta (es decir sobre el precio percibido por el cereal sin descontarle costos, gastos, impuestos incl. ganancias), no sobre un hipotético margen de ganancia. Y la diferencia con los supuestos que analizás es brutal, haciendo que la alicuota efectiva sobre la ganancia real (agravándose en los más chicos) sea mucho, mucho más del mentado 35%
    Y en base a eso hay que verificar si es confiscatorio. Y para quién.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |