Retenciones: ¿qué va a hacer la justicia?

Este es el segundo post que escribimos sobre el tema. Resumiendo groseramente el primero, dijimos que la tacha de "confiscatoriedad" no era tan sólida como algunos creen; y que sí había un problema serio por el lado del "principio de legalidad": es un impuesto que tiene que fijar el Congreso, por ley. Dijimos todo esto con muchas pinzas porque no había casos análogos planteados en nuestros tribunales: más o menos lo mismo que, con mayor dedicación y detalle, diría Alberto B. Bianchi en un artículo de "La Ley" hace algunas semanas, un artículo sumamente honesto y en el que concluye que no había precedentes para hacer pronósticos fiables.

Lo que vamos a hacer nosotros, en cambio, supone una apuesta y una lectura "ambiental" de lo que suponemos que va a pasar en la justicia.


El tecnicismo de la "legitimación".

La historia judicial de este tema está condicionada por un tema "procesal". Cierta doctrina tributaria dice que para protestar por un impuesto tengo que ser yo el que lo paga, y demostrar que a raíz de eso sufrí un empobrecimiento. Ahora bien: el que paga las retenciones, y que podría presentar una demanda según estas reglas, es el exportador, no el productor. Pero como el exportador "traslada" el efecto económico de la retención, no sufre él mismo un empobrecimiento: el que se perjudica en términos económicos es el productor. Porque el exportador le va a pagar menos "anticipando" la retención ... claro que tampoco este productor no puede protestar porque no es él quien paga el impuesto.

Pero, atención, acá viene una refutación al tecnicismo. Si me preguntaban en diciembre de 2001 si se podía recuperar un depósito judicial presentando un amparo, yo hubiera dicho que era difícil, ya que desde toda la vida se dijo que el objeto de la petición en una cautelar no podía confundirse con el objeto de la demanda de fondo. Ey, ahora que lo pienso, eso fue lo que dijo la Corte en Kiper, fallo de ese mes.

Si una doctrina tan consolidadada saltó por los aires, es posible suponer que algo parecido puede pasar con el tema de las "retenciones". Tenemos la práctica tributaria de asumir sin cuestionamientos la legitimidad de una delegación tan vasta. Pero es una tradición que no ha llegado a macerarse en la jurisprudencia y sólo podíamos justificar su viabilidad en un contexto de nula conflictividad política y judicial respecto al tema, que fue el contexto que se dio hasta ahora y que el gobierno asumió como dato firme para largar la medida sin pasar por el Congreso.

Aunque ese ya no es el caso, los juces se toman muy en serio la cuestión de la "legitimación". La Corte ya dio una "señal" de eso al fallar, el 28 de mayo en "Zatloukal Jorge c/ Estado Nacional", y rechazar el amparo presentado ante ella por

"quien se limitó a invocar su calidad de “consumidor”, ya que no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes, en tanto de otro modo, se deformarían las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y la Legislatura, exponiéndolo a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares".

El fallo fue unánime.


Por lo mismo -falta de legitimación y de agravio concreto, inexistencia de una "acción abstracta" de inconstitucionalidad- se rechazó el planteo articulado por la Asociación Argentina de Dirigentes de Empresa (el primer amparo de todos, fallo de la Sala 9 del Juzg de 1ª Inst. CAdm de Capital, del 28 de marzo), y seguramente, se rechazará el planteo de acción declarativa que estará haciendo un grupo de diputados del PRO.


El caso de San Luis - y lo que va a hacer la Corte Suprema

La doctrina de Kiper fue reescrita por los mismos jueces en el caso "Smith", fallo que la Corte saca el primer día hábil judicial del año 2002 (1 feb).

Luego hubo otro fallo posterior de la Corte que tiraba abajo el corralón y la pesificación de los depósitos: fue la demanda que, precisamente, promovía San Luis contra el Banco de la Nación Argentina.

Ayer, el pronunciamiento de admisión de la Corte a la demanda de la provincia puntana fue una de las noticias del día.

¿Podría pasar ahora lo mismo? ¿Otra vez tendremos un fallo "San Luis" que rompe el aplausómetro?

Yo creo dos cosas: que a juicio de un conocedor, no es noticia, y que, o yo me equivoco groseramente, o la demanda de San Luis está condenada al fracaso.

En primer lugar, si una provincia demanda a la Nación, la Corte Suprema tiene que declararse competente. ¿Qué otra cosa podría hacer? Es su "jurisdicción originaria", definida en la Constitución. Por lo mismo que no es una noticia, tampoco es -en este caso- una "señal" de la Corte.

Por otro lado, en el fondo del asunto, el planteo de San Luis es improponible. Dice que al aumentar las retenciones, que no se coparticipan, el gobierno federal sustrae montos que serían gravados con impuestos coparticipables, como ganancias, del cual a su vez le corresponde una parte.

Esto es cierto, pero el argumento prueba demasiado: con ese criterio, ni siquiera el Congreso, por ley, podría establecer derechos de exportación. Y lo que es más, con ese criterio, las provincias tampoco podrían aumentar sus tributos, como el de Ingresos Brutos, porque perjudicarían a la Nación al captar para sí una masa mayor de dinero que de lo contrario sería "ganancia" coparticipable.

Pero atención: que la Corte rechace la demanda de "San Luis" no implica que no pueda aceptar y validar los fallos que se han dado declarando inconstitucionales las retenciones, cuando son planteados por los ruralistas.


Digresión: qué haría una Corte oficialista

Si esta fuera una corte oficialista, que no lo es, me parece que le daría una gran mano al gobierno actuando con un per saltum (como pasó en el caso del rebalanceo telefónico) y declarando la inconstitucionalidad de las retenciones.

Así como suena.

Mi visión del asunto es que el gobierno no puede retroceder por sí porque aparecería débil y cediendo autoridad frente a un sector que lo ha confrontado con espíritu faccioso. Como se dijo en cierto discurso presidencial -y aquí lo que importa es la propia percepción- retrotraer las retenciones al 10 de marzo sería como el "felices pascuas" de Alfonsín. Pero que el anulado lo haga el Poder Judicial le daría al Ejecutivo una buena ocasión para dar una pelea más virtuosa y hacer las cosas como tenían que ser desde el principio: fijar un sistema de retenciones por ley del Congreso. En donde además podrá dar prueba de su lealtad y buena fe al fijar también por ley y de modo estable, el sistema de redistribución que, como un nuevo engranaje del sistema tributario goldberg (r), se estuvo anunciando en el discurso del lunes.

A la pasada, tendríamos mucho para criticar a todo el mundo, pero si uno quiere hacer las cosas bien, no las hace por decreto: decir que voy a usar cierta plata -de ingreso, además, eventual- para hacer obras en las provincias no es descentralización, si yo, como gobierno central, mantengo el poder de decidir cuándo y dónde y delego a las provincias la sola ejecución, así que en verdad no me privo de nada, sino que además acumulo mecanismos de presión a mi favor.

Y ya que vamos de pasada, la pregunta que nos hacemos es si el gobierno puede replicar la misma coalición que le permite sentar gobernadores en el Salón Blanco para sentar diputados y senadores en el Congreso. Contra cierto saber convencional, yo creo que sí, pero también pienso que no sé si puede usar al punto los mismos incentivos políticos simbólicos y efectivos, o si además tiene que hacer un salto de calidad, reconfigurar el esquema "retentivo" para pasar de pantalla a algo más redistributivo en serio. Nosotros estamos también a favor de cerrar las cuentas sociales.


Qué van a hacer los jueces

Anyway, cuando estaba escribiendo esto, sale Carmen Argibay a poner paños fríos y marca la agenda de lo que vendrá: la Corte, dice, podría fallar "en un año, con suerte y viento a favor". Y estaba hablando de "San Luis", que es el caso que tiene más a mano, porque es de su competencia originaria.

Así que lo que vendrá es una lenta batalla de trincheras, mucho más complicada para los litigantes que la saga del corralito, a través de la cual nos vamos a encontrar con estas cuatro tendencias jurisprudenciales:

1. El atrincheramiento en el mecánico y a mi juicio, muy opinable criterio del 33 % como regla de oro para la barrera de confiscatoriedad, fijando una línea rígida para la que no hay más razón que el capricho (y que me parece que es muy alta para algunos casos, y muy baja para otros). Nadie podrá decir nunca por qué "parte sustancial" de algo = 33 % y no a 20 %, o 45 %. Además, problema serio, el apego ciego a esa regla nos impide distinguir casos de rentas ordinarias y extraordinarias.

2. La adhesión total, pero inconsistente, al principio de legalidad tributaria. ¿Por qué inconsistente? Porque estos amparos van a desaplicar el sistema de retenciones móviles, porque se impuso por resolución ... para aplicar el que regía anteriormente, también por resolución. (Esta inconsistencia puede ser producto de que el tema se lo litiga así, y entonces los jueces no pueden declarar inconstitucional algo que no fue objetado aunque tenga en verdad el mismo "defecto").

3. El desenfadado aligeramiento de los recaudos de legitimación que a veces se exigieron para plantear la constitucionalidad de los tributos. Lo cual no me parece, diría, una mala cosa. Como ejemplo, pueden ver el fallo de Liliana Heiland.

4. Alguno va a querer darle efecto "erga omnes" a su sentencia, ordenándole al gobierno que se abstenga de aplicar las retenciones en todos los casos. Aunque no va a prosperar, porque el Estado va a apelar y la medida quedará en suspenso.

Con un poco de "viento a favor" y vista gorda, el tema eventualmente llegará a la Corte, harán audiencias como dice Carmen, y la Corte va a decir que las retenciones fijadas por resolución del MECON son todas inconstitucionales.

Pero eso no va a pasar este año.


Lnks

Roberto Gargarella hizo varios abordajes muy lúcidos al tema. Copio y pego como bonus track esto:

La Constitución no merece ser interpretada como poniendo límites a la posibilidad de que un gobierno decida, por los canales apropiados, su política económica, más allá de que dicha política sea liberal, conservadora, socialista, o alguna combinación de todas estas alternativas. El Gobierno debe tener las manos fundamentalmente libres en este respecto, y el Poder Judicial no debe aceptar ninguna invitación a invalidar planes económicos por más o menos progresistas que ellos sean. (En P12, "La respuesta constitucional")

y esto

el gobierno no puede fijar el nivel de las retenciones a través de un mero acto administrativo, o por un mero decreto: su obligación constitucional inequívoca es decidir sobre estas cruciales y socialmente divisivas medidas económicas a través de una ley adoptada por el Congreso. La Constitución es terminante en este sentido, y ninguna interpretación sensata de la misma puede contemplar una alternativa a dicho camino, que venga a debilitar la exigencia constitucional. La Constitución no pide que tales medidas económicas sean decididas por el Congreso por una mera vocación de demorar la toma de decisiones: ella advierte que es justamente en estos casos, cuando lo que está en juego son medidas susceptibles de generar desaveniencias sociales profundas, que la discusión no debe decidirse a través la voluntad arbitraria de nadie. Tales casos exigen, más que ningún otro, que quienes quieren defender un determinado punto de vista se animen a argumentar públicamente, frente a todos los demás, y que quienes están en contra de esas mismas medidas pueden decir, también en público, por qué razones se les oponen. Cuando se elude este proceso, lo que ocurre es que -como acaba de ocurrir en nuestro país- medidas, tal vez justas, tal vez bien animadas, tal vez defendibles en público, aparecen como el resultado de la imposición sectaria y por tanto injustificada, de un sector sobre los demás. (En su blog, "Derecho and Retenciones").

- Update links: Lapidaria crítica de Elémaco, que en este post reniega por la pobre redacción y motivación técnica del último decreto presidencial. De los medios de papel, lo mejor es esto: en La Nación. imperdible reflexión de Martín Böhmer, que nos explica por qué hay que celebrar el conflicto, y lo resalta como un fenomenal proceso de aprendizaje colectivo.