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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, junio 02, 2008

Tres mitos jurídicos populares: featuring “la patada alevosa” y otros cuentos

Para romper un poco la sequía de posts, salimos del paso con un mix de “mitos jurídicos populares” que acaso tenga continuidad más adelante. Si tienen alguna sugerencia (más mitos) posteen o maileen.


Un crimen alevoso

Esta palabra ha traspasado el contexto de lo técnico y se usa una vez tras otra en la lengua popular. Lo que hace el gobierno con las retenciones es alevoso, escuché el otro día. En la cancha, “fue una patada alevosa”, ranquea muy alto. En la acepción "vulgar" que yo registro, se usa el término “alevoso” como un calificador -superlativo- de la intensidad de un agravio. Una segunda acepción popular, minoritaria, tiene el sentido de equiparar lo “alevoso” a lo que se hace “delante de todo el mundo”, sin tomar prurito alguno para evitar ser detectado. Y “alevosía” no es técnicamente eso.

La verdad es que la acepción técnica de alevosía como agravante tiene que ver con quien comete el delito de modo de que lo hace sin riesgo y sobre seguro. Es la acepción original de la palabra en el diccionario de la RAE.


alevosía
(De alevoso)
1. f. Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente. Es circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.
2. f. Traición, perfidia.

El ejemplo de manual es el que espera detrás de una puerta con un revólver a la víctima y la mata a traición. Jurídicamente, muy pocas cosas son “alevosas”.

En algunos libretos de Chespirito, vía México, a veces un personaje acusa a otro de hacer cierta cosa, como robarse un sándwich, “con premeditación, alevosía y ventaja”. Pero en nuestro derecho la premeditación y el “plan” previo, con engaño o sin él, no es condición necesaria ni suficiente de la alevosía (puede haber “predispuesto” la situación, o simplemente “aprovecharse” de ella) y lo mismo ocurre con la“sorpresa” o la “ventaja” (el que estando armado mata a alguien desarmado, lo que no es de por sí "alevosía").

El tema de la "alevosía" es importante (homicido con alevosía es homicidio "agravado", art. 80 C.P., con pena de prisión perpetua, frente a los 8 a 25 años de la escala en el homicidio "simple"), y tan apasionante como impreciso (acaso: es apasionante porque es impreciso). Pero sépanlo, el 99 % de las veces esa palabra está mal usada.


Todo lo que no es delito está permitido

Este nos tiene cansados. Medios tradicionales y blogueros suelen sobrevalorar la importancia de decisiones tales como “El Tribunal Superior de Quimeylandia decidió que no son punibles las descargas P2P” como si de eso se siguiera que uno tiene un derecho constitucional a bajarse el disco de Patito Feo gratis.

El razonamiento implícito es que si no voy a ir preso por algo, entonces tengo derecho a hacerlo. Pero la verdad es que existe un amplio espectro de conductas prohibidas sin tutela penal, y el bien jurídico en cuestión se protege a través de sanciones civiles o administrativas. En el caso de las discográficas, su accionar actual es perseguir civilmente, no penalmente, a quienes descargan música de la red (un ejemplo, acá: la efectividad de esta estrategia, muy dudosa, diremos).

Veamos otro caso: copiarse en un examen no es delito, pero no se puede hacer, porque hay una sanción administrativa para el alumno o aspirante que lo hace (exclusión de la materia, eventual suspensión o expulsión en la universidad o escuela o concurso).

Otro caso más, el de la –ya inevitable, a nuestro juicio- tendencia a despenalizar el consumo de estupefacientes para consumo personal. Esto no significa que Ticio efectivamente pueda tener equis cantidad de cocaína. Igual le pueden allanar su casa, y cuando se la encuentren se la van a secuestrar. Despenalizar no siempre es permitir.


Lo podemos hacer mientras sea “sin fines de lucro”

Otro bluff que se propaga seguido por internet y que tiene que ver específicamente con el uso de propiedad intelectual protegida. El otro día lo aclaraba bien Andy Ramos, a raíz de un caso donde se demandó a fans que traducían series de TV para agregarles subtítulos (es este post).

Como varios mitos, es una “media verdad”: es posible que el autor licencie su obra a través de Creative Commons (como este blog) y prevea sí la libre distribución a quienes no hacen uso de la obra con fines de lucro. Pero es una excepción, no el régimen general.

Imagínense un caso de propiedad “física”. Ticio, pasado de merca, se apropia del buey de Juliano y lo usa para sí. Se descubre, Ticio es condenado. Lógico. Ahora bien, si Ticio en lugar de apropiarse del buey se lo dona a una congregación, o lo suelta en el campo, o hace cualquier otra cosa que no le traiga ventaja a él, pero sí lesión (perjuicio) al dueño, en todas estas variantes su acción es antijurídica.

Y sin embargo, por alguna extraña razón, hay quienes creen que no está prohibido distribuir material sujeto a derechos de autor, mientras lo hagan sin cobrar por eso.

Esto también tiene influencia sobre los quantum indemnizatorios. Siempre, la medida de la reparación ha de ser la medida del perjuicio del titular de derechos (en estos casos, lucro cesante), y no la de la hipotética ganancia del infractor, que en estos casos es nula.

(Otra variante de este mito es apelar a la expresión de que tal cosa se difunde “con fines didácticos”. Derechos de cita y fair use aparte, no hay un bill de indemnidad general para lo que se haga con fines didácticos. Ticio no le puede donar el buey que le robó a Juliano a la Facultad de Veterinaria para que lo estudien.)

13 comentarios:

  1. Como un permanente testigo de estos mitos y usuario de alguno de ellos, este post me desburró "alevosamente"

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  2. De acuerdo con todos tus puntos... pero hay algo que te tengo que señalar. NO a las analogías con bienes físicos cuando se habla de propiedad intelectual! Claro que estas desburradas van dirigidas a un público poco sofisticado jurídicamente. Pero no, plis no. Ese derrotero te puede llevar a la publicidad esa de "no robarías una cartera ... Bajar películas pirateadas ES UN CRIMEN!"

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  3. Primero, coincido con Ulrich (y voy más allá: "propiedad intelectual" me parece comparable a "helado caliente": podemos llamar helado a un postre caliente, pero tiene poco que ver con lo que normalmente entendemos por helado más allá del hecho de que es un postre - o un derecho patrimonial).

    En segundo lugar, creo que se pueden hacer salvedades en algunos casos. Por ejemplo, en el caso de las conductas antijurídicas pero no tipificadas, en muchos casos la sanción puede ser inaplicable. En esa situación, sin hacer un juicio moral ¿qué me importa la antijuridicidad?

    Sobre el uso "sin fines de lucro", se me ocurre un ejemplo: la Cámara del Libro insiste con su slogan de "la fotocopia mata al libro". Entiendo que fotocopiar un libro para, por ejemplo, no arruinar una copia original no es delito. Mal que le pese a las editoras, hay usos legítimos que ellos "no permiten".

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  4. Estimados amigos: Como ya hemos discutido en otra oportunidad en otra ocasión con Gustavo, no estoy de acuerdo con la ley de propiedad intelectual vigente. Pero eso del mito de "sin fin de lucro" me rompe la paciencia. Hace poco encontré un libro mío digitalizado en una página que lo ofrecía completo y gratuitamente. Les escribí lo siguiente:

    ••••••••••••••••••••••••••••••

    Estimado amigo:

    Soy el autor de este libro, y los derechos de autor los tiene Editores del Puerto s.r.l. en exclusividad. No comprendo cómo puedes ofrecer descargar el libro gratuitamente —eso es lo de menos— y mucho menos sin la autorización de la editorial, de la cual soy gerente editorial.

    Te agradecería me expliques qué hace este libro aquí y por qué aparece la siguiente manifestación al pie de la página:

    ©2001-08 Miarroba Networks, S.L.
    Todos los derechos reservados.

    Te agradecería dejes de ofrecerlo pues no tiene los derechos.

    Cordiales saludos,

    Alberto Bovino

    delpuerto@editoresdelpuerto.com

    •••••••••••••••••••••••••••

    LA RESPUESTA QUE RECIBÍ DE ESTOS TIPOS FUE LA SIGUIENTE

    ••••••••••••••••••••••••••••

    Señor Alberto Bovino, sabemos que al igual que nosotros usted es abogado, y eha brindado sus servicios en la Universidad de Buenos Aires, con Master en Derecho de la Universidad de Columbia.
    También sabemos que es profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, entre otras instituciones, y autor de diversos libros y artículos sobre derecho penal, derecho procesal penal y derechos humanos.

    Su excelentlibro Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporáneo, ha sido encontrado publicado en la web, seguramente atendiendod a la nota que se encuentra estampada en la portada del libro que reza "Copia privada para fines exclusivamente educacionales. Prohibida su venta", y esto último es cierto, pues no esta a la venta sino que ha sido subido para fines educacionales de millones de estudiantes de todas partes del mundo.

    Licenciado Bovino, reciba nuestras muestras de agradecimiento, en virtud de su expresión en relación a las descargas gratuitas ofrecidas en este blog, que "eso es lo de menos", pues se ha cumplido con el deber de no obtener ningún lucro ecónomico de los artículos publicados, sin embargo queremos aclarar que en el publicado en este blog, se hace mérito a usted como autor del libro y en ninguna parte se hace relación a ninguna autoría de persona jurídica.

    •••••••••••••••••••••••••••••

    ¿PARECE QUE NO FUI CLARO?

    SALUDOS,

    AB

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  5. Gran post. Recuerdo que de pequeño el padre de un amigo se enojaba cuando se hablaba de "autor intelectual" en lugar de "instigador", que según él no sólo era el término correcto sino la única figura tipificada en nuestro código penal. El buen hombre era un gran laboralista. Por eso dejo planteada aquí la cuestión: ¿es el "autor intelectual" de, digamos, un homicido, un mito jurídico popular?

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  6. Andy Ramos03 junio, 2008

    Muy buena entrada, como siempre :-)

    Hace poco, en la celebración de unas jornadas por el día de la propiedad intelectual, un compañero ponía un símil muy bueno sobre lo malo que puede ser la ignorancia. Comentaba que un día fue a un hospital porque había sufrido una leve quemadura, y el médico que le atendió le dijo que su principal enemigo no era el fuego, sino la pasta de dientes que todo el mundo se aplicaba pensando que era buena para la quemadura.

    Del mismo modo, los juristas tenemos que lidiar con falsos ungüentos como los que bien has desarrollado y que se aplican inocentemente los legos en derecho. Y lo peor de todo es que parece que Internet, en vez de servir para propagar la verdad, está convirtiendo el rumor en la norma.

    Un saludo.

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  7. Agregaría a los mitos el tema de los escribanos. Cómo se accede a la titularidad, a la adscripción, etc. He escuchado de todo respecto de eso.

    Algunos le dan un corte feudal al asunto, o casi nobiliario. Es bastante variado, pero mitológico al fin.

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  8. Hablando del proceso penal, se me ocurrió el siguiente mito (que espero no sea rechazado "alevosamente"): "no hay que notificar a las partes de la prueba testimonial ordenada, porque un testimonio no es irreproducible".

    Ah!, del "los jueces hablan por sus sentencias" qué opinan?.

    SALUDOS.

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  9. Matías: "Los jueces sólo hablan por sus sentencias" pudo haber sido descriptivo de cierta práctica. Ya no es así, los jueces hablan sobre su visión del derecho en general y también sobre algunos casos en particular. El que apuntás sobre las audiencias es un error técnico, casi "institucionalizado", pero no es un mito jurídico "popular".

    Estamos buscando, como dijo por ahí Andy (gracias) en cosas que la gente cree y que son erróneas o en rótulos que no coinciden con la versión "jurídica". Otro caso común, que no puse porque es súper conocido, es el de "robo" como ejemplo de toda apropiación (y así, "la ministra se robó todo", "me robé el diario del bar", cuando sabemos que no hubo fuerza en las cosas ni violencia en las personas para perpetrar la fechoría).

    Lo del "autor intelectual" que apunta Alejandro es un ejemplo posible. Es verdad que esa categoría no existe como tal en el código penal. Pero le diríamos al otro doctor que "instigador" tampoco existe. Capaz que lo más correcto sería hablar de "autor mediato" o "determinador", no me quiero meter en temas de penal parte general que no domino mucho.

    Creo que Tomás puede estar bien rumbeado, hay muchos mitos en el derecho notarial y registral.

    Ulrich: se trata de una analogía, ejem, a los efectos "didácticos", pero creo que funciona bien en los dos casos en los que la utilicé. Admito que en derecho toda analogía igual tiene peligros, incluso las que se hacen con tales "fines".

    Alberto, tenés razón. El mail de respuesta que te mandaron es delirante.

    Alejandro 1 (LRP). Sí, en muchos casos puede que la sanción penal pueda ser la única que estaría disuadiendo al "bad man" (sin ir más lejos pienso en un insolvente, al que el damnificado no le va a sacar un peso por la vía civil). Pero de todos modos la refutación no iba más allá de alertar sobre la promiscua equiparación entre "ser absuelto" y "tener derecho a".

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  10. MITO ADOLESCENTE Y NO TANTO POST/BAZTERRICA:

    "NO, SI LA TENENCIA DE DROGAS PARA USO PERSONAL FUE DEROGADA/DESPENALIZADA O ANÁLOGO"

    AB

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  11. Otro que sumaría es la "absolutez" de los derechos fundamentales.

    V.gr.:

    - Dice el conductor atorado en una protesta: una huelga es "ilegal" porque la Constitución me da el derecho de ir a donde yo quiero y nadie puede impedirlo.

    - O el jew hater que frente a la crítica a su discurso apela al derecho de decir lo que se le de la gana. Algo así como la versión 2.0 de la libertad de expresión.

    Esto me recuerda a una frase que me dijo una profesora muy buena de Teoría General del Derecho: una cosa es lo que el derecho es y otra lo que la gente cree que es. Lo segundo ameritaría una carrera nueva y tal vez más interesante que la nuestra.

    Ahora estoy corto de tiempo, pero faltaría agregar las influencias de series como L.A. Law o películas al estilo Legally Blond, y cómo la gente se hace la idea de que así es la justicia en nuestro país. Algo así como el common law del subdesarrollo.

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  12. Bueno Gustavo, lo intenté.

    Se me ocurrió lo que los medios dicen cuando detuvieron a un tipo acusado de algún delito de impacto público (esos de los cuales los medios se ocupan, a eso me refiero), a saber: "el señor X ahora TIENE o DEBE prestar declaración ante el juex Y", no sé si lo notaron, pero es erróneo, ya que el imputado comparece sí, pero declara si quiere.

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  13. Estimados,
    Un mito que se expande: liberar enanos de jardín no es delito, es un acto de extrema necesidad y justicia.
    Otro, consecuencia del neconstitucionalismo imperante: Lo que está mal es siempre "inconstitucional".
    Otro: siempre que se rompe un producto estando en garantía, te lo tienen que reparar o cambiar.
    Otro: la "excarcelación" aún cuando el imputado no haya sido aún detenido.
    Otro: frente a cualquier acto que afecte derechos, se planteará un "amparo".
    Otro: creerse "propietario" del inmueble apenas firmado el boleto de compraventa.
    Otro: la uso corriente e indistinto entre "calumnias" e "injurias".
    Saludos,
    Esteban

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