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miércoles, septiembre 10, 2008

Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado (confirmado)

El 10 de febrero publicamos aquí Tucumán: control a fondo del poder constituyente derivado comentando una sentencia de la la Cámara en lo Contencioso Administrativo que invalidaba ciertos puntos de la reforma constitucional de aquella provincia, a raíz de una demanda promovida por el Colegio de Abogados local.

Los remito a la "breve introducción teórica" allí escrita, donde podrán ver el primer round del caso y el análisis del fallo en cuestión; acaso sea imprescindible para entender bien este post.

Apelada, la sentencia llegó a la Corte Suprema tucumana que se expidió ayer convalidando en su mayor parte la sentencia. Y que, agrego yo, hace cosa juzgada, porque la Corte Federal no va a revisar una cuestión de constitucionalidad local.

***

El fallo de la Corte tucumana sale con una disidencia -que examinamos más abajo- y tres votos "confirmadores" -Antonio
Gandur, René Mario Goane, Ebe López Piossek-, pero creemos que el copyright de la gesta corresponde todavía a los camaristas Rodolfo Novillo y Carlos Giovanniello, que en su sentencia trabajaron exhaustivamente la cuestión y dieron solidísimos argumentos para justificar una resolución que dijimos -y lo mantenemos- iba a ser una de las más importantes del año.

Como hicimos entonces, nos "salteamos" el entremés de la legitimación del Colegio de Abogados para plantear la inconstitucionalidad de la reforma, y pasamos a los platos de fondo, que se desglosan en tres cuestiones.


***

Inconstitucionalidad de la reforma por enmiendas: sí.

Recitando sin mayor cambio el guión escrito por la Cámara, la mayoría de la Corte tucumana invalida la "sorpresiva" aparición del mecanismo de enmiendas en la Constitución reformada. La razón es el reconocimiento de los límites del poder constituyente derivado: la ley que convocaba a la constituyente -acotando su competencia- no lo incluía expresamente.

Como dice el primer voto (Goane, pag. 34) si otras innovaciones previstas expresamente como “Agregados”, como el voto electrónico o el amparo colectivo, merecieron su consagración expresa bajo dicho título, con mucha mayor razón innovaciones más intensas como la enmienda constitucional por vía legislativa -que irrumpía en la continuidad centenaria de la sección IX de la Constitución del año 1884-, a los efectos de su autorización, debió ser contemplada explícitamente.


Inconstitucionalidad del Consejo Asesor de la Magistratura: sí.

A partir del punto V.1 (pags 39 y ss) Goane trata el problemático CAM, un órgano de selección de magistrados que con sinceridad brutal la Convención confinó a la enumeración de potestades propias del Poder Ejecutivo y lo sujetó a su potestativa reglamentación en cuanto a su conformación.

Ahora bien, al habilitar la reforma la Legislatura "perseguía la finalidad -que se desprende de los debates parlamentarios y del propio texto de la ley que prevé la posibilidad de incorporar un órgano nuevo con una competencia específica- de contribuir a la independencia del Poder Judicial y al mejoramiento de la justicia a partir de la restricción constitucional de la discrecionalidad que el Órgano Ejecutivo mantenía hasta ese momento en el proceso de marras".

Por eso ya la Cámara había dicho que la Convención podía o no incluir un Consejo -la otra opción era dejar la constitución como estaba-, pero si decidía incluirlo éste tenía que ser compatible con la intención implícita en la habilitación preconstituyente. Y parafraseando ese fallo, la Corte razona ahora que "si el Gobernador pudiera decidir quienes serán los seleccionadores, estaría seleccionandoen forma interpósita; análogamente, al dejar de ser discrecional la atribución de seleccionar candidatos, tampoco es concebible que la atribución de designar y remover los seleccionadores pueda ser discrecional".

Claro que el problema es el día despues de la inconstitucionalidad. ¿Cómo designará Tucumán (=Alperovich) a sus jueces? ¿Deberá esperar a que otra constituyente cubra el vacío provocado por la anulación de la justicia? En su voto particular (pág. 73) Gandur se hace cargo del problema y sugiere la solución, exhortando a que en el interín se ponga en vigencia un régimen legal de selección de postulantes a los cargos de la magistratura que se compadezca con los principios que esboza la (ahora) doctrina de la Corte (antes, de la Cámara).

Se trata, creemos, de la única solución posible, y no es mala. Quizá no hubiera estado de más que repitiera, específicamente, cuáles deben ser los principios del nuevo CAM (no era difícil: una composición equilibrada, un sistema de elección objetivo, abierto y competitivo, un procedimiento transparente, y tenemos un CAM blindado ante cualquier ataque judicial).


Inconstitucionalidad del Jurado de Enjuiciamiento: sí, pero distinto.


El Jurado de Enjuiciamiento es tratado en el punto V (págs. 51 y ss). La regulación cuestionada lo conformaba con "cinco representantes de la Legislatura, un representante del Poder Ejecutivo, un miembro de la Corte Suprema y un representante de los abogados en ejercicio de la profesión".

La Cámara sostuvo que así se plasmaba un claro desequilibro en favor de los estamentos políticos, de modo que ya no estábamos frente a un Jurado de Enjuiciamiento propiamente dicho. Si en definitiva son seis de ocho, dijo, el sector político puede prescindir del consenso de los otros dos sectores integrantes del Jurado a los fines de destituir a un juez en actividad porque le alcanza para tener los dos tercios de los votos del Jurado de Enjuiciamiento necesarios para saldar la remoción.

Al margen: el fallo sugiere algo que yo quiero explicitar, yendo más allá de este caso: todo órgano que suponga una integración estamental plural debería ser integrado en forma "equilibrada". Que uno de los estamentos pueda "formar" la voluntad con prescindencia de los demás es incongruente y frustratorio de la finalidad de imparcialidad y controles mutuos que debería impregnar este tipo de órganos.

Ahora bien, otra vez la pregunta: si es inconstitucional, ¿qué hacemos con el Jurado de Enjuiciamiento? Lo que había dicho la Cámara era esto: para evitar -ultima ratio- la declaración de inconstitucionalidad de la norma, establecer una condición de aplicabilidad consistente en que la norma debía (1) "ser interpretada en el sentido de que los cinco legisladores que integran el jurado no pueden formar parte del mismo bloque político ni tener la misma extracción política, (2) "asegurando los cupos de participación que respetan el principio de mayoría-minoría, de esos cinco legisladores hasta un máximo de tres pueden provenir del partido con representación mayoritaria en la cámara, pero debe asegurarse la participación de –al menos– dos miembros por la minoría parlamentaria dentro del jurado".

De estos dos puntos, la Corte remueve el segundo: le parece que la Cámara fue más allá de sus competencias judiciales al fijar esos cupos específicos para el JdE, ya que "la referida compatibilidad en el sub iudice se alcanza con sólo enunciar, vía interpretativa, que los 5 legisladores del Jurado no pueden formar parte del mismo bloque", "sin que corresponda ni resulte necesario efectuar precisiones numéricas al efecto" (pag 65; el subry., nuestro).


La disidencia de Brito

El voto de Alberto Brito puede leerse a partir de la página 76 del fallo.

En cuanto al primer punto, Brito no se pronuncia sobre el fondo porque entiende que el Colegio de Abogados no está legitimado para promocer la demanda: "Per se no es una materia que involucre a la administración de justicia; o, en términos de la propia Sala sentenciante, no se trata de una cuestión inherente al Poder Judicial". No es así: entre muchos argumentos que se despliegan en los votos de la mayoría, quizá sea suficiente con señalar que la sola posibilidad de que se articule por vía de enmienda una reforma al artículo de la Constitución tucumana que promueve la colegiación obligatoria basta para encontrar aquí un interés diferenciado y tangible en este colectivo.

En cuanto al segundo tópico, Brito rechaza el mix de inconstitucionalidad parcial + provisión enunciativa que la mayoría usaba para evitar declarar la inconstitucionalidad "in totum". Lo que dice es que si es nulo el CAM, entonces no puede justificarse la estrategia de entenderlo subsistente in extremis bajo condiciones de vigencia que aparecen redefinidas por la justicia, porque estas son en verdad competencia exclusiva propia del reformador constituyente.

Brito dice, que "el principio que opera como eje conductor de la respuesta se lo extrae del establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gregolinsky y Cía vs. Impuestos Internos” del 06/7/1945, que no por antiguo deja de tener vigencia: declarada inconstitucional una norma, las cuestiones deben resolverse como si aquella no existiera. Dicho de otro modo, como si el reformador nada hubiere dicho sobre el tema selección de jueces y/o CAM. Es decir, se mantiene vigente el sistema anterior a la reforma del año 2006". (pag 99)

Lo cual, nótese la sutileza, es hiper conveniente para el poder político, porque el sistema era puramente discrecional en la nominación, de modo que se congratularía de volver al statu quo ante.

Brito, que colgó la bolilla de interpretación conforme, debería saber que ese criterio no sólo es antiguo, sino que es falso a la luz de lo que hacen los tribunales hoy. Cuando la Corte federal encuentra problemas en la probation, por ejemplo, "no hace como si la probation no existiera" --menudo problema sería esto para el recurrente-- sino que redefine el instituto para adecuarlo a la lógica que justifica el fallo.

De modo más general, cuando el efecto de una declaración de inconstitucionalidad "a secas" se ve perjudicial para el derecho que reclama tutela, la solución judicial exige algo más que la ablación de la norma problemática y entonces se podrá optar por una enunciación positiva --incluso, una creación ex nihilo, como es el caso notorio "del amparo". No está bien que los jueces escriban con tinta, eso le corresponde al legislador o constituyente en su caso, pero tampoco todo se resuelve con el lápiz rojo tachanormas, a veces hay que usar un poco de lápiz negro. De todo esto hablamos más en extenso cuando presentábamos el modelo VEMA.

Sobre el tema de los Jurados de Enjuiciamiento, la idea de Brito era revocar la sentencia y por ende desestimar la demanda. Su criterio es simple: "la Convención Reformadora estaba habilitada para crear el “Jurado de Enjuiciamiento” y determinar su composición. Y en orden a este último aspecto (determinación de su composición), no estaba sujeta a límites".

De nuevo, no es así: aparte de "habilitar" un tema para la reforma, la palabra que se use puede "limitar" el tipo de órgano. Cabe reconocer que el caso del "Jurado de Enjuiciamiento" es más problemático, en mi perspectiva, para definir "esencialidades" invalidantes, y Brito tiene allí un punto. Pero hay que decir también que sus colegas de la Corte tucumana encontraronotra solución más consistente con la idea fuerza básica e indisputable del "Jurado": remarcar la exigencia de su composición parlamentariamente plural, sin llegar al más exigente punteo de miembros que había postulado la Cámara en febrero.


Por qué este fallo es importante

Más allá del caso, esta saga de la reforma tucumana tiene implicancias constitucionales muy extrapolables a cuestiones de control "comunes" (de los poderes constituidos, no de los poderes constituyentes). Y especialmente, de las leyes "híbridas", que son las que reglamentan, por mandato constitucional, institutos de la parte orgánica, desde la conformación del Consejo de la Magistratura hasta el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia.

Lo que está en juego es si el control de constitucionalidad va a pensarse como una pesquisa superficial que busca captar la "expresa prohibición" para endosarle efectos mecánicamente anulatorios, al tiempo que convalida sin aduanas cualquier circunvalación o desvirtuación legislada de una idea o concepto constitucional reconocible y limitativo.

O bien si, siendo menos impaciente y menos mecanicista en el escrutinio -no decimos, necesariamente, más estricto- el Poder Judicial está dispuesta a buscar consistencia e integridad en todas las variables de implementación de un mandato constitucional que nunca es una mera orden o facultad abstracta y ajena a las deliberaciones y convicciones que se pregonaron al incorporarlas en la norma superior.


Lnks

- “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente de Tucumán s/ Inconstitucionalidad”, texto completo del fallo de la Corte tucumana (.doc).

- Vía La Gaceta de Tucumán -excelente cobertura como siempre- doce explicaciones que ayudan a comprender el fallo.

- Reacciones del fallo: El gobernador Alperovich rompió el silencio y dijo que podría llamar a una Convención Constituyente.

- El caso de la reforma de Tucumán, un artículo que escribimos con Roberto Gargarella en P12, comentando el fallo de la Cámara de febrero.

8 comentarios:

  1. Gustavo!
    excelente el post!
    es un fallo que -por lo menos a mi- me ayuda a volver a creer en el derecho y en la justicia, y en su íntima -y necesaria- vinculación. Y que donde dice A, podemos decir que dice A´o A´´, pero no Z.
    No es poco. y en tiempos escépticos, y de realismo (a la norteamericana) es un montón.
    un abrazo
    Martín

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  2. Gustavo, este fallo, como habrás notado si seguís las coberturas de La Gaceta de Tucumán, va a costarle el puesto a Goane como miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia.
    El aparato Alperovichista ya se puso a rodar y se presentó juicio político contra Goane por haber participado como funcionario durante los gobiernos de facto.
    Si cae Goane, también caerá Brito que atesora similar curriculum.
    Dos magistraturas más para que rellene José Jorge.
    Peligrosísimo avance del PE sobre la Justicia.

    Saludos, Francisco.

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  3. Que excelente serie de comentarios!

    Al control judicial y al control de constitucionalidad yo les tengo bastante miedo - en muchas cátedras de administrativo y de constitucional se dice cualquier cosa y da la impresión que hay gente que quiere gobernar sin presentarse a elecciones.

    Pero casos como este dejan bien en claro que las visiones más asépticas pueden ser muchísimo más peligrosas, y que a veces un juez tiene que arremangarse y, como bien decís, escribir con el lápiz negro. Y usar un 4H, para que no se lo borren así nomás.

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  4. Otro excelente post!, muchas gracias. Y si, como dice el primer comentario, hoy en La Gaceta "Arranca el proceso de destitución contra Goane". Declaraciones del gobernador Alperovich: El Gobernador dijo que desde hace dos años no se puede nombrar jueces. Con ese argumento, entre otros, justificó la iniciativa de reformar de nuevo la Constitución. "¿Usted cree que al tucumano le interesa la Constituyente?", le preguntó a un periodista.

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  5. Estimados,
    El fallo es ejemplar.
    Sin embargo, la interpretación integradora que efectuó el Superior Tribunal sobre el Jurado de Enjuiciamiento y el CAM no termina de convencer.
    Tal vez hubiera sido más ajustado al respeto de la división de funciones estatales que la Corte provincial convalidara sendos nuevos órganos constitucionales pero (i) o instara al Congreso para la convocatoria de una nueva constituyente con temario específico, (ii) o dejara librada toda reglamentación sobre ellos al poder legislativo provincial, sin renunciar al eventual control de la constitucionalidad de dichos reglamentos (posibilitando la sanción de leyes "híbridas" con mayorías agravadas).
    Saludos.
    Esteban

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  6. Se algo del trasfondo político del caso, pero no me consta; es difícil hablar con pocos elementos, uno nunca sabe desde qué lado se dicen las cosas, etc.

    Alperovich puede tener razón en que a los tucumanos no les interesa lo que dice la constituyente; por las dudas, a él tampoco.

    Esteban, tenés razón en que el fallo aparece medio deshilachado, llega como cansado al resuelve y podría haber sido más claro, y asertivo, al respecto.

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  7. Ejemplar fallo. Días antes del fallo el gobierno se enteró que uno de los vocales que votó a favor de la inconstitucionalidad fue funcionario del Registro Civil durante la dictadura.
    Obviamente, ahora iniciaron el proceso para destituirlo. Hasta tienen un dictamen del inefable Duhalde (el de derechos humanos no el cabezón).
    En fin, a veces pienso que nos toman por giles.

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  8. Sinceramente no sé que tiene de ejemplar el fallo.

    ¿Puede el Poder Judicial desautorizar al Poder Constituyente y declarar "erga homes" y en abstracto la inconstitucionalidad de un artículo de la Constitución?

    Y ello sólo porque no le gusta la conformación del CAM...

    Es decir, puede un juez, o dos, decirle al Poder Constituyente: "usted es un ignorante, no puede elegir un mecanismo de selección de jueces así; tiene que hacerlo de esta forma...".

    ¿Es eso lo que se aplaude?

    Tradicionalmente se establece la designación de los jueces en el sistema republicano como un mecanismo convinado entre el Poder Ejecutivo (que propone) y el Parlamento (que convalida), precisamente para evitar que el Poder Judicial (un poder derivado) no se transforme en una corporación (que demasiado tiene ya de ella con el hecho de que esté conformada sólo por abogados).

    La introducción del CAM en la Argentina se remonta al Pacto de Olivos y es un mecanismo absolutamente extraño al sistema republicano. Es un injerto del sistema parlamentario en el republicano que se hizo entonces a instancias de limitar el poder del menemismo. Es necesario decir además que el CAM, especialmente en los países europeos de donde proviene, tiene especial preeminencia del poder político.

    Todos los mecanismos de selección de jueces en el mundo son opinables. Hay cientos de ellos.

    Lo que no hay en la legislación comparada es jueces diciendole a los convencionales cómo tienen que hacer su Constitución.

    Para eso hay un proceso electoral que define quiénes son los convencionales. Para gobernar y tomar decisiones de Estado hay que presentarse a elecciones.

    Es necesario decir además que ni Novillo, ni Giovanniello, ni Goane fueron elegidos mediante un concurso de antecedentes y oposición, fueron puestos a dedo por el gobierno de turno.
    Goane fue fiscal de Estado en proceso militar y Novillo, su discípulo en la cátedra de Derecho Adminitrativo, fiscal de la Municipalidad de Tucumán durante el primero gobierno de Fuerza Republicana, partido de Bussi.
    No existen antecedentes en la jurisprudencia nacional (de ninguna clase) de este disparate jurídico.

    Pero volviendo al fallo, se le da legitimidad al Colegio de Abogados porque "¿una enmienda podría imponer la colegiación obligatoria?" (?) ¿ese es el perjuicio real que declaran los jueces?

    Es decir, fallaron en abstracto y además se declararon convencionales constituyentes!

    ¿Eso se aplaude?

    Un disparate, sin precedentes en la jurisprudencia argentina, y no conozco nada similar en el derecho comparado.

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