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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, octubre 01, 2008

Leading case: anticonvencionalidad de los delitos de injurias y calumnias

En un post de mayo hablábamos de que los delitos de calumnias e injurias estaban en la mira de la Corte Interamericana, a raíz de una condena que se le aplicó al Estado Argentino en el tribunal de Costa Rica -aclaremos, de paso, que el Estado reconoció en el juicio su responsabilidad internacional.

Desde entonces no veíamos que ningún juez "bajara" a la legislación penal argentina lo dicho en el fallo ("Kimel") y mucho menos que los legisladores hayan captado el problema implícito en la vigencia de los arts. 109 y 110 del Código Penal a la luz de esta doctrina de la Corte Interamericana.

Hasta que hace poco nos enteramos de un -¡muy reciente!- fallo del -disclosure- amigo Mario Juliano, que, en síntesis, declara la "anticonvencionalidad" del art. 109 (calumnias), en criterio que se hace extensivo al 110 (injurias) del C.P.


El control de convencionalidad

En sus fallos -ejemplo acá, con respecto al instituto de la reincidencia- Juliano viene usando la categoría de "anticonvencionalidad", un parámetro de control donde el test no contrapone a la norma con la Constitución sino con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con la jurisprudencia de los tribunales que ellos instituyen.

Este patrón, ya asumido por nuestra Corte Suprema en varios fallos, también fue impuesto como una obligación de los Estados parte en otro fallo de la Corte Interamericana, “Almonacid Arellano vs. Chile” ( link: sentencia completa en .doc), donde se dijo que

el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.



Acaso puede decirse que el "control de convencionalidad" no es más que un "control de constitucionalidad", pues los tratados forman parte de la Constitución (art. 75 inc. 22 C.N.). Entonces, podríamos preguntarnos si Juliano está tratando de reinventar la rueda.

Yo creo que no, que son cosas diferentes. Es un buen tema para explorarlo desde la teoría, y yo voy a asumir una posición algo conservadora: para mi el matiz diferencial es que el "control de convencionalidad" no implica una jurisdicción positiva y amplia como la que supone el "control de constitucionalidad" sino que es una comprobación más limitada, al solo efecto de depurar las acciones u omisiones estatales susceptibles de generar responsabilidad internacional de acuerdo a una interpretación ya fijada del Tratado por parte de su órgano jurisdiccional supranacional.

Como sea, igual que el control de constitucionalidad, el control de convencionalidad ha de administrarse -como lo hizo Juliano en esta sentencia- "de oficio", independientemente de las alegaciones de las partes.

En su punto conclusivo, la sentencia de Juliano dice que:

continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción a los artículos 109 y 110 del Código Penal, en los términos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicaría el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".


El problema de legalidad de los arts. 109 y 110 C.P.

Ahora vamos al fondo del asunto: lo que dijo la Corte Interamericana en "Kimel", y que Juliano usa para fundar su sentencia, es que nuestra tipificación penal de injurias y calumnias contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El art. 9 de la C.A.D.H. se refiere al principio de legalidad, y exige, según la Corte lo recordó en "Kimel", que la descripción penal de una conducta sea "clara y precisa".

En el Código Penal argentino, el artículo 109 (calumnias) reprime con prisión de uno a tres años "la calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública" y el 110 (injurias) reprime con multa de hasta $ 1.500 o prisión de hasta un año al que "deshonrare o desacreditare a otro".

Huelga decir que todo lo que criticamos del 109 y 110 se aplica a las figuras asociadas del Título II del Código Penal, como las injurias y calumnias "equivocas o encubiertas" (los "enigmáticos", por ejemplo).

Cuando se enseña derecho penal, explicar las idas y vueltas de estos artículos es una tarea complejísima. Si alumnos y profesores que se dedican a eso no tienen claro cuándo se comete el "delito", qué queda para el ciudadano común.

Fíjense palabra por palabra lo que decía la Corte en "Kimel", citando en su pfo. 63 un fragmento de su OC-5 (1985) sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas en Costa Rica (link: texto completo de la opinión consultiva en .doc).

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.
Vale la pena señalar, además, que este agravio al principio de legalidad fue introducido en el razonamiento por la propia Corte Interamericana, iura novit curia, ya que no formaba parte de lo que plantaba la Comisión ni de lo que reconocía el Estado en el juicio de Kimel.


Qué hacer, qué va a pasar

Cuando comentaba el caso "Kimel", yo decía que no sería una mala idea desincriminar la injuria y sólo darle tutela civil -via Daños y Perjuicios- manteniendo la calumnia en versión más exigente (incorporando, por ejemplo, la exigencia del conocimiento efectivo de la falsedad de la imputación).

Hoy ni siquiera se si esto tendría sentido. Y es más por razones pragmáticas que conceptuales: está claro que ninguno de los fines de la pena -resocialización, prevención general, especial, etc.- tiene mínima operatividad para evitar que existan agravios contra un concepto tan poco objetivable como el "honor". No se qué pensarán ustedes al respecto, en cualquier caso, este es otro debate, distinto al tema que trata el fallo, y del que el legislador se va a tener que hacer cargo si esta jurisprudencia prospera y se repite en otras jurisdicciones e instancias.

A diferencia de otros fallos de vanguardia que se leen por ahí, creo que esto se va a extender rápidamente, y no se si por buenas razones. Que las puede haber, pero combinadas, eso sí, y acá está lo esencial, con el fastidio que suelen tener los jueces penales cuando se topan con casos de injurias y calumnias, que los ven como grandes distractores de tiempo y de recursos, en fin, como un engorro que los distrae de juzgar los delitos graves y que -para mas INRI- los suelen poner en el fuego cruzado de duelos que no les gustan nada: (1) la pelea de vecinos, vedettes y afines, y (2) los juicios que enfrentan a prensa versus funcionarios. Así que estos maquiavelicos motivos que nunca serán explicitados en ninguna sentencia me llevan a creer que la versión Juliano de la doctrina Kimel tiene altas chances de hacer escuela en la jurisprudencia argentina.


4 comentarios:

  1. Justo hoy leo que presentaron un proyecto para modificar estos delitos.

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  2. La misma suerte que la injuria la debería correr la apología del crimen del art. 213; bordea el delito de la mera opinión.

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  3. No estoy de acuerdo con la declaracion de "anticonvencionalidad" resuelta en la sentencia comentada. Me parece que estamos ante un claro ejemplo del problema señalado por C. Rosenkrants en su articulo "En contra de los prestamos y de otros usos no autoritativos del derecho extranjero" publicado en la revista Juridica de la Universidad de Palermo. Para no hacer extenso este comentario lo resumo así: me parece un disparate atacar las figuras de calumnias e injurias como inconstitucionales cuando hay jurisprudencia clásica de la CSJN que ha reconocido el derecho al honor de las peronas (ej:Ponzetti de Balbin).En el libro de Anthony Lewis "Freedom for the thought that we hate" hay un capitulo dedicado al derecho al honor de los ciudadanos que vale la pena leer. El juez deberia haber analizado si el hecho constituía una calumnia o no. Nada mas.

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  4. Pancho, 3 cosas.

    1, no es un préstamo, la jurisprudencia de la CtADH es vinculante en nuestro sistema; esto no significa que siempre que se la invoque esté bien el fallo en cuestión, pero no es un préstamo.

    2, en Ponzetti, es derecho a la intimidad y no derecho al honor, no es la misma cosa; ah, además es una causa civil, no penal.

    3, creo que lo digo por ahí en el post, pero la cuestión es así: del hecho de que reconozcamos la existencia y el valor de un bien jurídico no se sigue que ese bien jurídico deba tener una tutela penal.

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