Pronósticos judiciales, 2: Servini de Cubría va a perder el juicio

Tengo varias, muchas cosas para postear, pero quizá la más importante y urgente sea hacer, por deber cívico, alguna observación sobre el caso de famosos (y no tanto) que demandan a buscadores (notoriamente, google y yahoo) para que se supriman todos los resultados asociados con las búsquedas de su nombre.

El caso más grave al respecto es el de María Romilda Servini de Cubría, jueza de triste fama que se subió a la ola y demandó a Yahoo y a Google. Como dice Ramiro en Comentarius, "pedir una medida cautelar para ser borrado de Internet equivale a pedir una medida cautelar para que se borren los libros de historia que la mencionan, en los que la magistrada está por el Yoma Gate y una increíble catarata de escándalos que en cualquier país más o menos serio significan la pena de catapulta".

Lo que sabemos es que Google apeló la medida, y expresó su preocupación. Su posición oficial, y sus argumentos, no del todo claros a mi juicio, aparecen en el blog de google para América Latina.


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Desde un análisis estrictamente jurídico del caso, no existe ningún fundamento para prohibir, siquiera cautelarmente, lo que no es ilegal. Recordemos que en nuestro país existe una ley, la 26.032, por la cual

La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Aunque no era necesario repetirlo, y la técnica legislativa no es la mejor -es una ley monoartículo, que analizamos hace mucho en este post- la idea es clara.

Claro que la libertad de expresión no es una carta de triunfo, sino que tiene límites. Reconocerlos no implica avalar cualquier pedido en la que no se prueba sino un agravio conjetural, con absoluto desprecio por cualquier regla de prueba.

Porque, entiéndase, no se necesita inventar teorías nuevas para resolver los casos como éste. Y conforme a los principios clásicos, si el resultado de una búsqueda puede remitir a una página donde se me asocie con un contenido calumnioso o injurioso, el único responsable será el autor o (también) el propietario del sitio en cuestión.

Toda tentativa de "adelantar" la cadena de culpabilidad y hacerla extensiva a quienes referencian cualquier sitio alusivo a alguien implica en la práctica una censura previa, medida prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si en medios físicos o electrónicos clásicos la censura es la "prohibición de publicación" (de un diario o libro) o bien la "prohibición de difusión" (de un programa de tevé, como ya hizo la jueza en el célebre caso de burú budú budía [link a youtube]), en medios digitales la prohibición de referenciar es censura.

Existe un contra argumento a esto: no es censura, se dirá, porque no se impide el acceso al sitio en cuestión. Si uno conoce la dirección, puede ir ahí sin pasar por el filtro de google. Pero es censura indirecta: sería como decir que no es censura el impedir que una revista se venda en kioscos -si uno puede, después de todo, ir a comprarla a la editorial-, o que no es censura impedir que un programa sea pasado por tevé abierta -si, después de todo, uno puede pedir el tape al canal-. Toda medida que reduzca sustancialmente el acceso y la disponibilidad de una expresión, es censura. En ese aspecto, el Art. 5 de la CADH, que en su parte final dice.

Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

Está claro que los obstáculos pueden surgir tanto de medidas legislativas y administrativas, pero también de indebidas restricciones judiciales: en la lógica de la Convención no importa quién es el poder o rama del gobierno que infringe la exigencia. Definitivamente, Google tendría un caso para llegar a Washington (Comisión de Derechos Humanos de la OEA) y para triunfar en Costa Rica (Corte Interamericana) si la justicia argentina no le da la razón.

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Esto no implica que alguien pueda exigir, y de hecho se hace, que sitios puntuales se excluyan de las búsquedas, si hay fundada presunción acerca del perjuicio ilegal que surja de sus contenidos (y resalto, perjuicio ilegal: aunque para el pueda representar un perjuicio, digamos, el Señor Luis Valor no puede demandar a nadie que lo identifique como "ladrón", porque su carácter de tal surge de reiteradas sentencias judiciales y no es calumnioso sino ajustado a la verdad histórica).

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En Crítica hay una imperdible nota de Julio López y Octavio Tomas sobre el caso . Notese que el nivel de arrogancia tilinga del abogado, diciendo "mi escrito es mío y no se lo doy a nadie", como si tuviera la fórmula de la Coca Cola, es hilarante. Uno supone que lo que tiene es un escrito lleno de errores que no resiste el escrutinio público, como no lo resiste el fallo del juez Marcelo Eugenio Wathelet que basa su resolución judicial en "lo dispuesto por el art. 50 del Trips-Gatt (ley 24.425)" que se refiere a la violación de derechos de propiedad intelectual, y no de agravios al honor.

Acá creemos que los jueces pueden -y deben- ser juzgados por el contenido de sus fallos, y que un solo fallo erróneo puede -y debe- bastar para un juicio de remoción. Incluso uno cautelar.

Tripas y gatos aparte -no vienen al caso- la cuestión es simple, por la misma lógica que nadie puede invocar su derecho al nombre ni su intimidad para prohibir que alguien indeterminado escriba o hable de él, nadie puede prohibir que un buscador suprima en forma indiscriminada toda referencia existente a su persona.

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Me parece esto tan claro, que no tengo la menor duda de que ni bien un juez - no un autómata que se dedica a proveer cautelares por las dudas- reflexione veinte minutos sobre el caso, Servini va a perder el juicio.

Y va a haber contribuido, sin quererlo, a dar un paso adelante en el terreno de la libertad de expresión. ¡Gracias, Chechu!