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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 14, 2008

Pronósticos judiciales, 2: Servini de Cubría va a perder el juicio

Tengo varias, muchas cosas para postear, pero quizá la más importante y urgente sea hacer, por deber cívico, alguna observación sobre el caso de famosos (y no tanto) que demandan a buscadores (notoriamente, google y yahoo) para que se supriman todos los resultados asociados con las búsquedas de su nombre.

El caso más grave al respecto es el de María Romilda Servini de Cubría, jueza de triste fama que se subió a la ola y demandó a Yahoo y a Google. Como dice Ramiro en Comentarius, "pedir una medida cautelar para ser borrado de Internet equivale a pedir una medida cautelar para que se borren los libros de historia que la mencionan, en los que la magistrada está por el Yoma Gate y una increíble catarata de escándalos que en cualquier país más o menos serio significan la pena de catapulta".

Lo que sabemos es que Google apeló la medida, y expresó su preocupación. Su posición oficial, y sus argumentos, no del todo claros a mi juicio, aparecen en el blog de google para América Latina.


***

Desde un análisis estrictamente jurídico del caso, no existe ningún fundamento para prohibir, siquiera cautelarmente, lo que no es ilegal. Recordemos que en nuestro país existe una ley, la 26.032, por la cual



La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Aunque no era necesario repetirlo, y la técnica legislativa no es la mejor -es una ley monoartículo, que analizamos hace mucho en este post- la idea es clara.

Claro que la libertad de expresión no es una carta de triunfo, sino que tiene límites. Reconocerlos no implica avalar cualquier pedido en la que no se prueba sino un agravio conjetural, con absoluto desprecio por cualquier regla de prueba.

Porque, entiéndase, no se necesita inventar teorías nuevas para resolver los casos como éste. Y conforme a los principios clásicos, si el resultado de una búsqueda puede remitir a una página donde se me asocie con un contenido calumnioso o injurioso, el único responsable será el autor o (también) el propietario del sitio en cuestión.

Toda tentativa de "adelantar" la cadena de culpabilidad y hacerla extensiva a quienes referencian cualquier sitio alusivo a alguien implica en la práctica una censura previa, medida prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos.

Si en medios físicos o electrónicos clásicos la censura es la "prohibición de publicación" (de un diario o libro) o bien la "prohibición de difusión" (de un programa de tevé, como ya hizo la jueza en el célebre caso de burú budú budía [link a youtube]), en medios digitales la prohibición de referenciar es censura.

Existe un contra argumento a esto: no es censura, se dirá, porque no se impide el acceso al sitio en cuestión. Si uno conoce la dirección, puede ir ahí sin pasar por el filtro de google. Pero es censura indirecta: sería como decir que no es censura el impedir que una revista se venda en kioscos -si uno puede, después de todo, ir a comprarla a la editorial-, o que no es censura impedir que un programa sea pasado por tevé abierta -si, después de todo, uno puede pedir el tape al canal-. Toda medida que reduzca sustancialmente el acceso y la disponibilidad de una expresión, es censura. En ese aspecto, el Art. 5 de la CADH, que en su parte final dice.


Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.


Está claro que los obstáculos pueden surgir tanto de medidas legislativas y administrativas, pero también de indebidas restricciones judiciales: en la lógica de la Convención no importa quién es el poder o rama del gobierno que infringe la exigencia. Definitivamente, Google tendría un caso para llegar a Washington (Comisión de Derechos Humanos de la OEA) y para triunfar en Costa Rica (Corte Interamericana) si la justicia argentina no le da la razón.

***

Esto no implica que alguien pueda exigir, y de hecho se hace, que sitios puntuales se excluyan de las búsquedas, si hay fundada presunción acerca del perjuicio ilegal que surja de sus contenidos (y resalto, perjuicio ilegal: aunque para el pueda representar un perjuicio, digamos, el Señor Luis Valor no puede demandar a nadie que lo identifique como "ladrón", porque su carácter de tal surge de reiteradas sentencias judiciales y no es calumnioso sino ajustado a la verdad histórica).

***

En Crítica hay una imperdible nota de Julio López y Octavio Tomas sobre el caso . Notese que el nivel de arrogancia tilinga del abogado, diciendo "mi escrito es mío y no se lo doy a nadie", como si tuviera la fórmula de la Coca Cola, es hilarante. Uno supone que lo que tiene es un escrito lleno de errores que no resiste el escrutinio público, como no lo resiste el fallo del juez Marcelo Eugenio Wathelet que basa su resolución judicial en "lo dispuesto por el art. 50 del Trips-Gatt (ley 24.425)" que se refiere a la violación de derechos de propiedad intelectual, y no de agravios al honor.

Acá creemos que los jueces pueden -y deben- ser juzgados por el contenido de sus fallos, y que un solo fallo erróneo puede -y debe- bastar para un juicio de remoción. Incluso uno cautelar.

Tripas y gatos aparte -no vienen al caso- la cuestión es simple, por la misma lógica que nadie puede invocar su derecho al nombre ni su intimidad para prohibir que alguien indeterminado escriba o hable de él, nadie puede prohibir que un buscador suprima en forma indiscriminada toda referencia existente a su persona.

***

Me parece esto tan claro, que no tengo la menor duda de que ni bien un juez - no un autómata que se dedica a proveer cautelares por las dudas- reflexione veinte minutos sobre el caso, Servini va a perder el juicio.

Y va a haber contribuido, sin quererlo, a dar un paso adelante en el terreno de la libertad de expresión. ¡Gracias, Chechu!

8 comentarios:

  1. Es algo preocupante que alguien quiera exigir se borren los resultados donde aparezcan sus nombres, como poder controlar esto, tal y como expresas en este articulo, es como intentar borrar partes de los libros que contienen la historia de nuestros pueblos.

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  2. No vaya a creer que la jueza perderá el juicio, el zorro viejo pierde el pelo pero no las mañas. Como Ud. menciona, la justicia, sea nacional o provincial está llena de esos "jueces autómatas" y eso Ud. lo sabe ya que es funcionario judicial. La única causa de remoción es el retiro de cobertura politica...el prevaricato, el desconocimiento inexcusable del derecho y demás cuestiones son puro verso y caen dentro de esa bolsa de gatos llamada Arbitrariedad manifiesta. Alguien, tarde o temprano hace justicia, je.

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  3. Ese abogaducho es el del tipo exacto que hace que muchas veces me avergúence pertenecer a esta profesión.

    Y la jueza burú burú budía hace que me avergüence de mi país.

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  4. Gustavo completamente de acuerdo con el análisis. Para mi es una censura directa en la medida en que el juez busca que se suprima una información determinada en Internet. Indirecta sería el caso de Google y su negocio con China para suprimir la posibilidad de ingresar a ciertas páginas. En síntesis, es clarísima la censura. Como dices, el caso es interesante porque permite elevar los estándares de respeto de la libertad de expresión,

    Recibe un saludo,

    Francisco Barbosa

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  5. Espléndido análisis sobre la imposibilidad de "poner puertas al cybercampo". Por comentar el estado de la cuestión en España, aportaré un pintoresco caso. La Agencia de Protección de Datos (Ente público independiente) ha ordenado a Google la supresión de los siguientes datos referidos a un ciudadano que siendo subdirector de colegio le pusieron una multa por orinar en la calle. La sanción no se pudo notificar personalmente y se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP), en papel y en el formato electrónico. Los robots de Google encuentran la información y, cada vez que los alumnos meten el nombre de su subdirector, allí aparece lo que hizo el pobre hombre un buen día de 2006.Pues bien, al estar en juego la dignidad de la persona, Google ha tenido que suprimir tal referencia, pese a figurar como dato histórico en un Boletín Oficial y público. La noticia en extenso y con otros casos figura en http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Google/tendra/olvidar/pasado/elpepusoc/20080122elpepisoc_1/Tes Saludos.

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  6. Gracias, Francisco,

    Sevach, curioso caso. El sistema español de la Agencia de Protección de Datos no me simpatiza, aunque confieso que no lo conozco a fondo.

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  7. Hola gustavo, me gusta much tu post y lo sigo siempre aunque muchos analisis juridicos que haces no comparto,como este tema de google.
    En primer lugar el abogado este, que no es santo de mi devocion, hizo una demanda novedosa, no me parece que sea para atacarlo, por tilingo o inescrupuloso y el tiene derecho a no mostrar sus escritos.
    En segundo lugar yo no se cual es el perjuicio que esta planteando el en la demanda porque no la lei, pero te doy un ejemplo, si yo pongo en nombre de una modelo x y pongo en google buscar, salen mil paginas con el nombre de la modelo y al lado dicen sexo....oferta de sexo, etc. uno va a la pagina que te remite google, y ene sa pagina no esta directamente asociado el nombre de la modelo con el sexo, pero para los que pusieron su nombre en el buscador salio eso, google esta lucrando con el nombre de una modelo que puede llegar a ser una marca en si mismo, ahora si yo le pido mediante una medida que no relacionen mi nombre a contenidos sexuales, porque no lo cumplen?y donde esta la censura a la libertad de expresion?si no se pide que se levante la pagina, se pide que no se produzcan esas asociaciones en el buscador.
    Mira yo al tema no lo analice a fondo juridicamente, pero me parece que no es tan simple como vos lo planteas, al igual que planteaste el de katja alemman,cuando la filmo cronica tv, en eso tampoco estuve de acuerdo, lo que si no dudo de tus conocimientos y honestidad intelectual,te felicito por tu blog y los temas interesantes que tocas y te mando muchos saludos

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  8. Che, alguno sabe como siguio este tema? Por lo pronto si se clickea en yahoo o google, la jueza aparece? Me imagino que levantaron la cautelr?

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