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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, octubre 23, 2008

Juicios al Estado por la estatización de las AFJP (Pronósticos judiciales, # 3)

La convenciencia o inconvenciencia del tema está tratada, desde diferentes ángulos, en los posts que linqueo abajo.

Jurídicamente, me juego: le van a dar vueltas y vueltas al asunto, va a haber jueces outliers que acepten todo y que denieguen todo, pero mi apuesta -con lo poco que sabemos, sujeto a variaciones según lo que llegue a votar el Congreso- es la siguiente.


Va a haber dos líneas de juicios, una condenada al fracaso (A) y otra condenada al éxito (B).

Si están apurados, vayan al final del post donde explico qué va a pasar. Si no, pueden leer ...


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Un poco de contexto


Supongamos que yo tengo 100.000 pesos en la cuenta de capitalización en una AFJP. El promedio del sistema, según mis cálculos, tiene unos 25.000 pesos, así que probablemente mi ejemplo estaría en el primer decil.

Cuando la ley se sancione,

1, el Estado tomará el “stock” de dinero de todas las cuentas de capitalización (95.000 millones de pesos) y lo incorpora como aportes jubilatorios al sistema de reparto que va a manejar la ANSES.

2, En lo sucesivo, contará con el derecho de percibir el “flujo” de aportes que hagamos todos los empleados (13.000 millones de pesos por año); en contrapartida, deberá asumir la obligación de pagarme luego la jubilación, o la pensión a mis parientes --calculándola así: 1,5 % multiplicado por los años de aporte -hasta 35- nos da un porcentaje equis (cuyo máximo sería x=52,5 %) del sueldo promedio actualizado de los últimos 10 años--.


-----------


A

La acción condenada al fracaso es la de quienes pretendan que el Estado les devuelva, en cash, el saldo de su cuenta de capitalización.

Esto no es el corralito, porque una cuenta de capitalización no tiene la disponibilidad inmediata de un plazo fijo. Y tiene naturaleza previsional, que es algo donde uno no puede hacer opt-out. En consecuencia, a quienes litiguen pidiendo eso les van a dar, de oficio, la misma respuesta que la estrategia B.


B


La estrategia condenada al éxito es la de quienes reclamen que su cuenta de capitalización es un derecho adquirido, individualizado, singular, y que no puede confundirse con la masa promiscua de aportes al sistema de reparto.

Como eso es, en esa parte, inconstitucional, la justicia va a decir que el saldo (el stock) debe revertir al sistema de AFJPs y debe ser mantenido en una cuenta individual (recordemos que las administradoras no se liquidan: pueden seguir funcionando, para los que quieran hacer aportes voluntarios adicionales al sistema de capitalización).

Ahora: el pequeño problema es que cuando la justicia diga eso y quede firme, voy a tener mis $ 100.000 en mi cuenta de capitalización, pero mes a mes voy a tener que pagarle las comisiones de administración de mi bolsillo a la administradora (obviamente, no lo va a administrar gratis).

Así que el resultado del amparo exitoso en este plan B va a ser, a corto plazo, una fuente de egresos de mi bolsillo, un lento goteo de plata que no me relevará de hacer la contribución previsional al sistema de reparto estatal (el aporte del flujo) . Y pierdo años de aportes, con lo cual retraso mi edad de jubilación y degrado su monto.

Conclusión: una vez que saquen las cuentas, no va a haber una ola de demandas, o al menos, no hay aquí un filón para litigantes como ocurrió con las demandas por pesificación de los depósitos.

[update: Hay reversiones de este post, expandido: Los juicios de la estatización previsional, en FAQs (en Artepolítica), Hacerle juicio al Estado (Página 12)]


Links

- Digo yo..., Interesante discusión disparada por un post de Ana C.

- 10 claves para saber ..., de Ismael Bermúdez, en un blog creado ad hoc por Clarín.

- A ver si se entiende, by Olivera, con link a nota de Javier González Fraga (Un error garrafal, dice JGF).

- Chau AFJP, chau a otra mentira, de Larry en Los 3 Chiflados Económicos.

- Vale la pena releer una vieja columna de Nudler en P12 (sep 2003): Previsional e imprevisible.

25 comentarios:

  1. Arballo, como siempre, compro absolutamente tu análisis. Este post será muy linkeado, mire vea.

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  2. Arballo, usted es impresionante. Gracias por ilustrarme.

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  3. La solución quizás sería que para esos aportantes se mantenga una cuenta individual, pero en el ANSeS, y que la jubilación resulte de una combinación de sus años de capitalización más reparto.

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  4. Varias cosas,

    1. Jurídicamente, podría inventar (comprender) argumentos viables tanto para que acepten las demandas A como para que rechacen las demandas B. Por eso no descarto que algunos jueces hagan alguna de esas cosas.

    2. Si las empresas demandan el Estado por los obvios y evidentes perjuicios que esto les genera en función de lucros cesantes, la respuesta jurisprudencial estándar es: nadie tiene derecho al mantenimiento de una legilsación determinada.

    3. Mucho tiempo atrás, yo me había autoimpuesto restricciones: no hablo sobre proyectos de ley, no hablo sobre fallos no firmes. Bueno, ahora violo ostensiblemente estas reglas no escritas.

    4. ¿Se acuerdan de los graneds temas de febrero? Mientras Noticias decía que la presidenta trabajaba poco, los dos grandes issues era el orden de los apellidos y el canon de Morgado. Cómo cambian las cosas, che.

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  5. Cuenta individual en el ANSEs. Mmmm, lo van a menear, pero no lo veo muy viable.

    Al gobierno no lo va a negociar en el marco del proyecto, por esto que dice rollo.

    Entonces, sería una respuesta hipotética al Plan B de litigación, que tiene problemas de consistencia, porque una de las precondiciones del reparto es que no haya afectaciones específicas.

    Dejando de lado el fine tuning que lo pueda viabilizar, digo: aún con ese resultado, no es un plan muy atractivo en la medida en que lo era en 2002 hacer un amparo por depósitos acorralados.

    Así que tampoco creo que altere el panorama que pronostico: efectos colaterales judiciales ciertos, inevitables, pero de baja incidencia y nula posibilidad de representar un obstáculo impeditivo para el nuevo sistema que vote el Congreso.

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  6. Veamos la incidencia para el sistema:

    Supongamos que 20.000 aportadores premium (saldo cap de $ 100.000) demandan y revierten sus cuentas a las AFJP.

    Esto nos daría 2 mil millones menos involucrados en el pase, pero es un sólo alguito más del 2 % del total de 95 mil millones que pasa como stock.

    O yo me equivoco groseramente, o no hay "ola" de demandas.

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  7. Arballo
    Muy interesante.
    Decis que mes a mes hay que pagarles a las AFJP. El punto es que hasta ahora se les pagaba con una parte de los aportes mensuales; pero esos aportes dejarán de existir (irán a reparto).
    Es cierto que no van a manejar los fondos gratis (en realidad, ya habrían cobrado por el trabajo, pero es una sutileza que no tiene aplicación práctica) pero podrían pasar a cobrar como todos los fondos comunes de inversion un fee proporcional al fondo acumulado.
    Ahí ya no es cierto que pierdas plata mes a mes. De hecho, si te cobran un 1% anual y te da una rentabilidad del 5% o 6% en términos reales, te irías capitalizando.
    La consulta es: ¿no crees que este esquema lo podrían organizar las propias AFJP, para darle masividad a la demanda judicial y preservar su supervivencia?
    slds y gracias

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  8. Pregunto: ¿el dinero de las AFJP está en el banco o en inversiones? Según tengo entendido, inversiones. ¿Y el Estado va a liquidar las inversiones?
    Y respecto de hacer juicio: No van a terminar nunca. Y si terminan y el resultado es favorable al litigante, tampoco le va a servir nada, como no le ha servido a los jubilados.
    En conclusión: visto la historia argentina, si quiere plata cuando sea viejo: sea rico y no la guarde en el país. Afuera, a pesar de todo, es más seguro.

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  9. Anónimo: es un sistema que puede quedar como resultado final de los tironeos; de todas formas, no alteraría sustancialmente el esquema de incentivos para litigar y hacerlo masivo.

    Fahirsch, no las va a liquidar, de hecho la ANSES invierte los fondos en forma similar a las AFJP.

    BTW, hay una reescritura/ampliación de este post que preparé para artepolítica. Ver acá

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  10. Muy bueno Arballo. Ahora bien, en el sistema actual en realidad el aporte es "mixto": una parte iba al Estado que contraprestaba por ello la PBU (Prestación Basica Universal) y 2) Otra a la AFJP que capitalizaba una cuenta.
    El señor que litigue por la B) ¿no será igualmente acreedor de la prestación PBU (en la práctica, la jubilación mínima) mientras zapatea por su capital acumulado?

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  11. Texto completo del proyecto oficial en cuestión:

    http://www.perfil.com/docs/Proyecto_oficial_de_reestatizacixn_fondos_AFJP.pdf

    Sls.

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  12. Interesantísimo el post. Como siempre, buenísimo para tapar las groseras voces que hablan rápidamente sin ningún tipo de conocimiento.

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  13. Suponiendo que la condena al exito de la estrategia B no sea como la de nuestro pais, ¿Como verias complementarla con el derecho adquirido? Es decir, yo en estos 14 años tomé decisiones de gasto y ahorro basadas en este sistema privado de previsión social, no tengo el derecho de que sea mantenido para mi. Como fue mantenido el de reparto para todo aquel que lo quisiera.

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  14. Ulschmidt: Sí, pero para llegar a la PBU va a tener que cumplir con el mínimo de años de aportes, de los que se van a excluir los de la cuenta de capitalización reclamando por B.

    Estafado: la doctrina secular es que nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de una legislación determinada.

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  15. Estimados,
    Quienes optaran por mantener por separados los fondos aportados a las AFJPs y su posterior reinversión, por un lado, deberían someterse a la suerte de las inversiones que con tales fondos se efectuaran, así como ver reducido su haber jubilatorio -aún el mínimo- en proporción con la incidencia de dicho tiempo aportado a una AFJP en el total de años requeridos para el beneficio.
    No sería justo que al tiempo de jubilarse, si la ecuación fuere inferior al haber que percibirían por el sistema estatal de reparto, pretendieran entregar los fondos capitalizados resultantes a cambio de dicho haber (en solución, que por su lógica, no encuentra amparo en el art. 14 bis de la Constitución nacional).
    Aunque sí podría ser posible reclamar el cobro por separado de los fondos producto del apartamiento de la cuenta de capitalización en el nuevo régimen de reparto estatal si el jubilado no va a utilizar (computar) los años aportados al antiguo sistema. Saludos.
    Esteban

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  16. Estoy de acuerdo en lo sustancial que decís. No obstante, el tema del derecho hereditario de la cuenta jubilatoria está bien tratado en
    palabrasperiodicas.wordpress.com
    y podría dar lugar a acciones de amparo. Saludos.

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  17. Gustavo:

    Coincido en líneas generales con el post. La opción A es inviable. Ahora, respecto de la opción B hay un tema que creo que es importante para completar el análisis: el saldo de la cuenta de capitalización está invertido y, hasta ahora, tiene una rentabilidad anualizada promedio del 14% (incluso contando este año, que tuvo rentabilidad negativa de alrededor del 0,4%). Si litigo y gano, esa rentabilidad claramente puede pagar la comisión y, además, puede (hipotéticamente) sumar un adicional al saldo todos los años.

    Hoy me comentaba un amigo de 29 años, que tiene en su cuenta de capitalización $16.000 (poco). Dentro de 36 años, cuando intente jubilarse, de mantenerse una rentabilidad anual promedio de 10% (es mucho, pero hace más fácil la cuenta), tendría alrededor de 500.000 pesos. Sin hacer un sólo aporte más. Una suma nada despreciable (salvo que la inflación se la coma, claro).

    Aunque no hay similitud respecto a la situación de los amparos del corralito, no estoy tan seguro que sea un negocio chino. Hay que analizarlo.

    Saludos,

    Rufus

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  18. Esteban: no sé si lo entiendo bien, pero "reclamar el cobro por separado de los fondos producto del apartamiento de la cuenta de capitalización en el nuevo régimen de reparto estatal si el jubilado no va a utilizar (computar) los años aportados al antiguo sistema": el problema con esto es que se trata de una acción que pretende que el juez le de un un mejor derecho (disponibilidad inmediata) que el que existía antes de la norma de la que se agravia. Yo creo que acá todas las demandas se deberían resolver como demandas de reajuste: el derecho del sujeto no es otra cosa que el derecho a una pensión, y no a reivindicar las previsiones destinadas a solventarla.

    Rufus: tu amigo no puede presentarle a los jueces la posición de "derecho adquirido" a todas esas eventuales ganancias futuras.

    Es posible que algunos afiliados puedan proyectar sus aportes y saldos a un escenario en el cual su jubilación sería más alta. Pero, si ese no es un escenario hoy existente, no tienen un derecho adquirido que los habilite a litigar sobre esa proyección.

    Tema "heredabilidad": el heredero no puede estipular sobre derechos de una herencia futura, ergo tampoco puede litigar sobre ello. Al heredero se le quita la expectativa de una evantual herencia, pero una expectativa no es un derecho constitucional.

    ResponderEliminar
  19. Gustavo:

    Mi comentario apunta a los incentivos que pueden tener los aportantes a las AFJP para presentar un amparo “opción B”. Vos sostenés que puede ser un negocio chino, porque los fondos de la cuenta individual se mantienen congelados y, con el paso de los años y el cobro de las comisiones por parte de las AFJP, el dinero se puede licuar. Ergo, la "opción B" no sería atractiva.

    Mi punto es, precisamente, señalar que la situación puede no ser necesariamente como vos la planteás. Porqué? Sencillo: porque el dinero de esas cuentas está invertido y genera una rentabilidad. De mantenerse esa rentabilidad promedio a futuro, las comisiones se pagan solas y se incrementa el capital depositado. Ese futuro incremento puede ser el incentivo para presentar un amparo “opción B”. Nada más.

    Obviamente, nadie tiene un derecho adquirido a una rentabilidad futura. Lo que es indiscutible es que, como bien señalás en tu post, sí hay un derecho adquirido respecto del mantenimiento de las cuentas individuales de capitalización. Y si, encima tengo un hipotético beneficio a futuro, la “opción B”, lejos de ser un negocio chino, puede tener cierto atractivo.

    Saludos,

    Rufus

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  20. Pero ese es el argumento del inventor del ajedrez, el tipo que le pedía un granito de arroz por el primer casillero y duplicarlo luego en cada uno de los 64 casilleros.

    Sería un buen negocio, claro, pero no un negocio en que uno pueda decir que hay derecho adquirido. La garantía de la propiedad no juega como en penal, asignándole carácter ultraactivo a un régimen derogado.

    Pensándolo así, el derecho adquirido respecto del mantenimiento de las cuentas individuales de capitalización sólo está para quienes puedan demostrar que ya hoy -sin repotenciaciones de futuras ganancias- están con mejor perspectiva de haber jubilatorio en el sistema privado que en el sistema de reparto.

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  21. Gustavo:

    Parece un diálogo de sordos.

    Yo no digo que hay un derecho adquirido a las supuestas ganacias futuras que generen las cuentas de capitalización. Eso es, obviamente, aleatorio. Salvo Nostradamus, nadie sabe qué puede ocurrir a futuro. De hecho, la administración de esos fondos, puede dar pérdida como ocurrió este año. Ergo, no se puede alegar un derecho adquirido sobre esas hipotéticas ganancias futuras. En eso estoy de acuerdo con vos.

    También coincido con vos en que el proyecto de ley es inconstitucional y que es posible que tengan éxito quienes "reclamen que su cuenta de capitalización es un derecho adquirido, singular, y que le va acarrear un perjuicio si se pierde su individualidad al confundirse con la masa promiscua de aportes al sistema de reparto".

    En donde tenemos diferencias, es en tu análisis respecto de las consecuencias del amparo "opción B" por los montos de las cuentas de capitalización que sí existen. O sea, en lo que vos llamás el "lento goteo".

    Si gano el amparo y logro que la Justicia ordene que se mantenga el saldo de mi cuenta de capitalización, puede que a futuro sea un buen negocio. Para eso, obviamente, la rentabilidad de esos fondos tiene que ser mayor al valor de las comisiones que me cobre la AFJP (el "lento goteo").

    Partiendo de la base que la rentabilidad promedio de los últimos años es del 14% anual, creo que la "opción B" puede ser atractiva.

    En definitiva, mi única disedencia con tu análisis es respecto de las consecuencias que puede acarrear la obtención de un fallo favorable. Creo que no consideraste la posibilidad que se incremente el saldo acumulado de la cuenta de capitalización como consecuencia de esa hipotética rentabilidad futura (supuesto que eliminaría las consecuencias del "lento goteo").

    No aburro más. Gracias por contestar,

    Rufus (a) el inventor del ajedrez

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  22. Rufus,

    Un dilema del bloguero es cuando se dan estos hilos de comments. Si no contesto, pienso, es una descortesía, si contesto, pienso, parece que quisiera quedarme con la última palabra y obligo al otro a un ping pong eterno.

    No creo que haya sido un diálogo de sordos, pero dejamos el desacuerdo entre parántesis.

    Bueno, me quedo con esto y te mando un abrazo.

    ResponderEliminar
  23. Gustavo:

    Nunca sos descortés. Todo lo contrario.

    Muchas gracias por la contestación.

    Un abrazo,

    Rufus

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