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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, noviembre 11, 2008

El fallo de la Corte sobre libertad sindical: importante sí, pero ...

Para entender lo del título hay que tener un poco de contexto, así que empezamos por ahí.


Background: cómo funciona el sistema sindical argentino.


Hace un tiempo preparé algo para postear, que no publiqué, a raíz de un post de artepolítica sobre la personería jurídica de la CTA.

Lo que rige en Argentina es la ley 23.551, ley de Asociaciones Sindicales, copyright 1988. Pueden ver el texto acá.
Parto de lo que citaba el autor del post citado (CC) y es cierto:

“Desde los años cuarenta, pasando por los cincuenta, el sistema sindical argentino reconoce una sola central sindical como posibilidad, y un solo gremio por sector.
Ejemplo: no puede haber dos ATE, dos UOM, dos Camioneros
Hubo dos CGT en el pasado, cierto, pero solamente una tenía la chapa (en los años de Menem, la de Daer).”

Cabe hacer alguna precisión. Hay dos tipos de Asociaciones Sindicales: las "simplemente inscriptas" y las que tienen la famosa "personería gremial".

Por otro lado, existen además tres "grados" de Asociaciones Sindicales: las de primer grado, los "Sindicatos"; las de segundo grado o "Federaciones" de Sindicatos; las de tercer grado o "Confederaciones", o centrales sindicales.

La personería jurídica -que se adosa a asociaciones de primer nivel: sindicatos- es muy importante por dos razones esenciales.

Primero, sólo los sindicatos con personería pueden financiarse obligando al empleador a que descuente las "cuotas sindicales" (técnicamente se llaman "cotizaciones") del sueldo de sus afiliados. Las "simplemente inscriptas" deben pasar a cobrarles en persona al empleado como si fuera un club.

Segundo, y más importante, sólo ellas pueden ejercer la representación colectiva, mientras que las "simplemente inscriptas" deben requerir, si quieren actuar en nombre de sus afiliados, su autorización expresa por poder en cada caso: uno por uno.

De esto se deriva que sólo las entidades con personería gremial pueden negociar convenios colectivos de trabajo y ejercer el derecho de huelga, y que sólo ellas tienen delegados con licencia gremial y tutela sindical (lo que impide al empleador despedir al delegado). Las "simplemente inscriptas" carecen de estas facultades y prácticamente sólo existen como entidades que aspiran a desplazar a la que tiene "personería gremial" del puesto 1 del ránking de afiliados.

Es que a nivel de sindicatos, la "personería gremial" requiere la condición de acreditar un padrón de afiliados que sea por lo menos el 20 % de los trabajadores que pretende representar. Y es "monopólica"; bajo la ley 23.551 (art. 25) sólo hay una entidad con personería en cada gremio y área, y si son dos o más las que pretenden la personería ésta se le da a la que haya tenido mayor promedio de afiliados en los últimos seis meses.

Si ya existió otra asociación sindical "con personería gremial", la peticionante debe acreditar que su nómina de afiliados ha sido "considerablemente superior" a aquella por "un período mínimo y continuado de seis (6) meses", dice el art. 28 de la ley. Su decreto reglamentario (Decr. PEN 467/98) pone en números cuánto es eso de "considerablemente superior": la peticionante deberá superar a la que con anterioridad la posea como mínimo en el diez por ciento de sus afiliados.

Estas reglas se aplican también para determinar la "personería gremial" de las federaciones y confederaciones. Así, se consideran federaciones más representativas las que estén integradas por asociaciones de primer grado que afilien a la mayor cantidad de los trabajadores contizantes comprendidos en su ámbito. Y se consideran confederaciones más representativas las que afilien a entidades con personería gremial que cuenten con la mayor cantidad de trabajadores cotizantes.


El Convenio 87 de la OIT


Esto es lo que dice nuestra legislación, pero no es el fin de la historia. Nuestro país adhirió al Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo que trata específicamente la cuestión de la libertad sindical.

El Convenio establece principios generales sobre libertad de asociación y de afiliación. La OIT tiene una Comité de Expertos que se encargan de monitorear la aplicación de los Convenios y estos expertos emiten "informes". En relación a la cuestión que planteaba la CTA, este Comité se ha venido expidiendo en varios informes que presentan uno de los pilares del fundamento del fallo que la Corte ha difundido hoy.


El caso: ATE c. Mrio. de Trabajo.


Veamos los hechos del caso. ATE convocó a elecciones de delegados en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.

La "Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas" (PECIFA) es la entidad que tiene la personería gremial y reclamó la nulidad de esa convocatoria, planteo que fue acogido por el Ministerio del Trabajo (formalmente, el demandado en la causa) y ratificado por la Cámara de Apelaciones del Trabajo.

El fallo de la Corte lo revoca (en el mismo sentido había dictamen del Procurador). Resolución cuasi unánime (6-0, con Argibay otra vez sin firmar no sabemos por qué).

La sentencia se basa en dos fuentes "supranacionales" (en las que, a mi juicio, descansa excesivamente).

La primera empalma con el Pacto de San José de Costa Rica (Conv. Am. DD. HH.), y con un fallo específico de la Corte Interamericana de 2005, en el que se distingue en el ámbito sindical la concurrencia de un derecho individual y de un derecho social:

los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen "literalmente" que "quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo", sino que, "además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad" (Caso Huilca Tecse vs. Perú, cit., párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social resulta "un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos" (ídem, párrs. 70/71).

Luego pasa al citado Comité de Expertos de la OIT, que

... ha "recordado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008).


Basándose en estos informes, que hace suyos, la Corte explica que el estatus protegido de los sindicatos "con personería" implica un agravio al derecho, en cuanto limita los derechos de los "sin", privándolos de medios esenciales para defender los intereses de sus miembros:

La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas.




Valoración

Del amplio espectro de derechos que tienen los sindicatos con "personería gremial", este fallo de la Corte se refiere a sólo uno: el derecho de elegir delegado (con la importante consecuencia de licencia gremial y tutela sindical) . Nada va a cambiar radicalmente mañana, ni pasado mañana.

Sí es muy probable que eventualmente este criterio aperturista se extienda a la posibilidad de que el empleado cobre las "cotizaciones" para solventar a sindicatos que no tienen personería. Y bastante probable que se admita una "cuotificación" del derecho de negociación colectiva, que dejará de ser monopólico para otorgarle a cada sindicato una proporción de votos según su porción viril (tremenda frase hecha del derecho societario, pero digamos esto, más cool: según su market share del universo de afiliados). También es posible pensar en repercusiones de este fallo sobre la razonabilidad del criterio de "considerablemente superior". Pero (todo) esto será materia de otro fallo, no de éste, así que lo que vemos hoy no es, en modo alguno, el fin del sistema sindical tal como lo conocimos.

Es una grieta, que parecería seguir abriéndose en la dirección que conjeturamos, pero no es posible descartar que, de acá a diez años, recordemos esto como un precedente aislado, tal como decimos que el derecho a réplica existe porque alguna vez Ekmekdjian pudo defender a la virgen. Se me dirá que en esto hay más sustancia y más cosas en juego, pero recordemos también que en septiembre de 2004 la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad parcial de la Ley de Riesgos de Trabajo (habilitando la vía civil, inconstitucionalizando la indemnización tasada), y el Congreso no hizo nada al respecto.

Finale: me pregunto si las empresas están festejando esto, que tanto entusiasmo parece haber causado (curiosamente) tanto en ambientes progres como gorilas. Mi punto: a partir de aquí surge una incertidumbre sobre la cual la Corte no da pista alguna: si en una rama "conviven", digamos diez sindicatos, ¿cada uno de ellos puede elegir un delegado?. Leyendo el fallo, no se me ocurre otra respuesta que la positiva, pero al mismo tiempo uno se da cuenta muy fácil de que ahí hay un problema. La pluralidad de sindicatos no es tan común, pero recordemos que en el conflicto de los docentes porteños hay (corrección aquí) diecisiete gremios. Y curioso es que un tribunal que se precia de ser consecuencialista no se digna a decir, obiter dicta, algo sobre este tema.


Links

- CSN. "Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales". El fallo en .doc. (via lanacion.com)

- Ct.IDH. "Caso Huilca Tecse vs. Perú". El fallo en .doc.

- "El modelo en cuestión". En P12, Mario Wainfeld hace una nota que pone en contexto este fallo y la lucha por la personería de la CTA.

Posdata.

Nos quedan dos sentencias muy importantes de la semana pasada para revisar: el Plenario "Diaz Bessone" sobre excarcelaciones, y lo que la Corte dijo en "Colegio de Abogados" sobre decretos delegados. Esperamos cumplir con ello en esta semana. Stay tuned.

18 comentarios:

  1. En capital los gremios docentes son 17, Gustavo. 14 fueron los que arreglaron.
    Saludos

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  2. Hay una cosa. Respaldados por cierta ley, en la Argentina, los sindicatos pueden negociar en convenio colectivo con la empresa cobrarle un aporte a los no afiliados bajo el razonamiento de que negocian para todos.
    Suele ser un 1,5 % frente a un 2% de los si afiliados, pero no esta firmemente establecido.
    ¿seguirá siendo constitucional esto? Digo, si la representación puede ejercerla un delegado no afiliado, o si puede haber menos de 20 % de afiliados en una empresa y le estan cobrando el "aporte solidario"...

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  3. Gustavo,
    excelente post,
    yo estaba convencido de la "bondad" del fallo. Pero anoche, charlando con mi suego, profe de derecho laboral, me entraron algunas dudas. Y después recordé los 7 gremios de aerolíneas...
    y me quedan dudas. No me gusta el modelo de sindicato único. Pero creo que tanto el sindicato único como la libertad total sindical son malas, por que también con un sindicato único es más fácil para la patronal la cooptación.
    Leo el fallo nuevamente, lo pienso un poco más y sigo,
    te mando un abrazo,
    martín

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  4. Pregunto: ¿Cómo es que existen 17 sindicatos docentes en la Capital y se requiera negociar con todos?

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  5. Martín Juarez Ferrer:"Pero creo que tanto el sindicato único como la libertad total sindical son malas, por que también con un sindicato único es más fácil para la patronal la cooptación". Se que soy provocador, pero reemplacemos un par de palabras: partido por sindicato y estado por patronal, y nos queda: "Pero creo que tanto el partido único como la libertad total partidarias son malas, por que también con un partido único es más fácil para el Estado la cooptación".

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  6. ** la representación plural está contemplada en la ley del sector público de la CABA, por eso pasa lo que pasa, pluralidad de sindicatos con poder de negociación.

    ** y lo que pasa en la CABA es la muestra a escala de lo que puede pasar en el sistema entero, uds. juzgarán si eso es bueno o malo. A mi me preocupa más el quilombo de la dispersión en sí mismo que la cooptación patronal.

    ** mala analogía fahirsch, en los partidos políticos no creemos que la libertad tenga que ver con que todos los sellos electorales deban tener diputados en el Congreso independientemente de su cantidad de votantes.

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  7. Estimados,
    Desde el punto de vista del empresariado, el fallo posee ventajas y desventajas. Entre las primeras, la posibilidad de negociar condiciones de trabajo únicas con una contraparte atommizada (relativa). Entre las segundas, multiplicación de tutelas sindicales, licencias sindicales y mayores conflictos interempleados por la representatividad (ya los empleadores -en connivencia con los delegados del sindicato oficial- no van a poder despedir a los delegados de la simple asociación).
    Desde el punto de vista de los empleados, también se ven ventajas y desventajas. Mayor libertad de asociación sincdical frente al relativo menor poder de negociación (debería preverse un mecanismo para paliar el ejercicio abusivo del derecho por orfandad representativa).
    Igualmente, el fallo -que se inclina por la solución más ajustada a derecho- deja librado el conflicto de representatividad de los sindicatos a que sea resuelto por ellos, al andar.
    Una solución intermedia, como propuso Alfonsín en 1984, importaba seguir desconociendo la libre asociación sindical de los trabajadores.
    Saludos.
    Esteban

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  8. Amanita:
    No se trata "no creemos que la libertad tenga que ver con que todos los sellos electorales deban tener diputados en el Congreso independientemente de su cantidad de votantes."
    Si el "sello" tiene suficientes votos no es un sello. Claro está que hay partidos que "coleccionan" y hacen sus internas el día de las elecciones.
    En cuanto a la dispersión: como creo en la libertad personal, me preocupa bastante poco si los grandes monopolios sindicales se rompen.

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  9. fahirsch,
    pienso, no comparto la analogía, al menos en su totalidad. Brevemente:
    *Sindicato único = malo / Partido único = muy malo.
    *Sindicatos libres totalmentes= muy malo (quizás peor que sindicato único, porque justamente el sindicato se forma para hacer una fuerza entre muchos débiles. si los débiles son demasiado pocos, no tendrán la fuerza necesaria para la defensa de los derechos de los trabajadores, que es justamente el fin de los sindicatos.
    *Partidos Libres totalmente= no veo problema alguno. No nos juntamos en partidos para defendernos de, para hacer más "paritaria" una negociación, sino que nos juntamos en torno a ideas y políticas a las que adherimos. Si somos 10, bien. Si somos 10 millones, bien también. De todos modos, el Código Electoral Nacional (y las leyes provinciales) imponen requisitos de número de firmas y de afiliados para poder armar un partido político.
    saludos,
    martín

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  10. Voy a coincidir, creo, con la idea que trata de trasmitir fahirsch. Creo, Martin, que pensar que los debiles deben sacrificar su libertad para poder ser mejor protegidos es una idea problematica. Tipica, por cierto, de nuestra cultura legal, tan adicta a expropiar los conflictos categorizandolos juridicamente.
    El fallo me parece historico y extraordinario desde un sentido muy basico y hasta maniqueo si se quiere. La libertad sindical podia reivindicarse de dos maneras en la argentina: reconociendo personeria gremial a la CTA (de arriba para abajo) o reconociendo la libertad del trabajador (de abajo para arriba). Tiendo a creer que las reglas que van a gestarse desde abajo, desde las necesidades y el poder de decisión en manos de quienes corresponde, articulando sus propias construcciones institucionales, radicalizara la democracia sindical, y esta es para mi la forma mas prometedora que puede pensarse, mas alla de las dificultades y complejidades que sin duda el asunto impondra. son las reglas gestadas de esa manera (desde la libertad de sus destinatarios mas proximos) las que yo, particularmente, defenderia hasta el ultimo aliento. las otras reglas con pretenciones omnipotentes, de resolver todo lo que que las dejo para retorica. Mariela P.

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  11. La idea del sindicato como protector de débiles me mueve un poco a risa. Habrá tenido algo de eso hace 100 años. En realidad los sindicatos son arregladores de precio (del precio del trabajo del trabajador) y pretenden excluir del mercado de trabajo a quienes no son sus afiliados. Que en la Argentina no tengan en ese sentido tanto éxito, es porque estamos en Argentina, donde nada se respeta. Pero observando a otros países no es asi.
    ¿Protegen a los inmigrantes ilegales o se quejan de ellos y pretenden echarlos del país?¿Y los sindicalistas que promovieron la acción creen realmente en la libertad sindical, o chillan por qué ellos no están arriba y los otros abajo?
    ¿Moyano junior protege a los empleados de los peajes cuando asalta la empresa concesionaria?¿Y cuando pretenden que los empleados de una empresa deben estar en el sindicato A y no en el B?
    ¿Y que son las paritarias sino una reunión entre dos oligopolistas para arreglar las cosas entre ellos?
    Por supuesto que todos los sindicalistas no son iguales, pero en general se parecen bastante.
    Defienden intereses de sus afiliados pero lo que buscan es poder.

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  12. Qué casualidad que estén de acuerdo en festejarlo progres y gorilas, no?

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  13. Mariela,
    puede ser paternalista decir que sindicatos libres totalmente es malo.
    No creo que los pobres deban sacrificar su libertad. No digo eso.
    Si creo que si damos a los empresarios la posibilidad de dividir y dividir y dividir y dividir a los trabajadores, es muy probable que en ese río revuelto ganen los expertos pescadores que suelen ser los empresarios.

    No creo que los pobres deban sacrificar su libertad. Si pensaramos que las normas sindicales que ponen algun tipo de pisos de representatividad implican un sacrificio de la libertad de los pobres, cualquier regulación que tutela sus derechos, y que no parta de los mismos beneficiados sería pasible de la misma crítica. Y no me parecería positivo que se deroguen las normas que prevén horarios máximos de jornada laboral, o que obligan a los trabajadores a hacer aportes jubilatorios. Aun cuando estas normas, siendo positivas (a mi criterio) para los trabajadores, también coartan su libertad.

    Creo que el límite de la regulación permitida no consiste en proscribir o criticar toda aquella que no haya partido de los trabajadores, sino toda aquella que vaya en detrimento, que sea contraria al progreso material y espiritual de los trabajadores (sean estos pobres o no).

    saludos,
    martín

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  14. Para el posdata, y respecto del fallo de la Corte en Colegio de Abogados de Capital Federal:
    Ya estamos acostumbrados a que esta Corte diga mucho, tal vez demasiado; muchas sentencias exhortativas, mucho activismo, pero poca definición en temas recurrentes de nuestra praxis institucional. Esta vez resulta que si dijo un par de cosas interesantes:

    1ro.- La regulación efectuada por el constituyente en 1994 en materia de DNU y de legislación delegada tuvo un objetivo preciso: la atenuación del hiperpresidencialismo (fundamental el consid. 9, donde se cita a García Lema: “... la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial...”);
    2do.- Las bases de la delegación deben formularse en términos precisos, no en forma amplia, abierta o indeterminada, ni vagamente, todo ello a efectos de facilitar el contralor de la actividad administrativa desplegada a tenor de la delegación;
    3ro.- El ejercicio de facultades legislativas por parte del Ejecutivo debe interpretarse en forma restrictiva.

    Con este fallo la Corte comienza a mostrarse “... como custodio que es de las garantías constitucionales...”.
    Queda pendiente un ejercicio serio del control de constitucionalidad sobre males endémicos que nos aquejan cíclicamente como las emergencias; en este sentido la elaboración de una doctrina sobre el tema contribuiría a sanear la deficitaria praxis constitucional argentina.

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  15. Gracias por los comentarios, mi posición hoy es bastante parecida a la que sostiene Esteban.

    Hay una discusión más que interesante -que no es estrictamente sobre el fallo en sí, sino sobre el rol de esta Corte en particular y el rol de las cortes en general- en el blog de Gargarella y Arrimada, si leen los comments de este post: "Dinos".

    Otro aporte, donde yo hago declaraciones (siempre me cuesta reconocerme en ese formato), aparece en P12, nota de Laura Vales, "En el largo camino de la libertad sindical".

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  16. Muy bueno el post. Venía tratando de entender mejor esto y al fin logré darme una idea más acabada.
    Saludos!

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  17. Hola, las supuestas divisiones en el caso de pluralidad sindical, son jutamente suposiciones. También podría suponer que todas las asociaciones se van a unir al momento de negociar, de la misma manera en que lo hacen los partidos políticos.
    Al menos de esta manera estarían representados un mayor porcentaje de trabajadores.
    Actualmente el nivel de afiliación ronda en los 25 %, es decir que un 75 no se encuentra "representado" (las comillas porque están representado obligatoriamente).
    Como dice el fallo, son los trabajadores los que deben decidir lo que consideran conveniente. El modelo actual les dice a los trabajadores aq uién votar. Hecha la ley, hecha la trampa.
    El sistema actual se ha alimentado de la ignorancia del trabajando, siempre tomando decisiones en secreto; lo ha apartado de la cuestión sindical. Es el modelo partido-sindicato.

    Por último, lo hechos. Qué otra prueba más fiel que la situación actual del trabajador argentino.

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  18. Que feo que suena eso de Gorilas, no será que el que la dijo es, sin saber, parte de esa especie???.
    Me gustan los aportes con fundamentos legales y no los que tienen fundamentos politicologos.-
    Sigan adelante.-

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