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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 17, 2008

Cómo Argibay aprendió a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad


En algunos posts y comentarios de este blog hemos hecho varias críticas a Carmen Argibay y para que quede constancia de que no tenemos animadversión hoy hacemos un post reivindicatorio, a raíz de algo de ella que nos gustó mucho.

Suscribimos, casi en todo, el que Argibay publica en Jurisprudencia Argentina: “La balanza de la justicia (o cómo aprendí a desconfiar de la doctrina de la arbitrariedad)”.

No es común que jueces de la Corte escriban algo que trate específicamente de lo que la Corte hace y más raro es que su tono sea autocrítico y no autocomplaciente y ponderativo. Pero así es el artículo de CA sobre el Recurso Extraordinario Federal por Arbitrariedad (en adelante REFA) que está publicado en papel en JA 2008-II, p. 1322-1325.

No me gusta la metáfora del juez como “fiel de la balanza”, aséptico sopesador de lo que hay en cada platillo. Pero me ahorró críticas por eso y voy al corazón de lo que dice el artículo. CA está espantada porque la “excepcional” doctrina de la arbitrariedad ocupe hoy más del 65 % de las resoluciones de la Corte.

Para poner un poco esto en números: la Corte Suprema de la República Argentina, país de 40 M de habitantes, firmó en 2006 7.200 sentencias sobre recursos; la Corte Suprema de Estados Unidos, país de 300 M de habitantes, firmó en 2006 ...

75 sentencias.

(Breve digresión: salvo algunos pocos casos en los que la Corte es "juez único", la CSN es tribunal de apelación extraordinaria. Debe intervenir cuando hay una "cuestión constitucional", bien planteada, y no debería intervenir por el solo hecho de que haya una sentencia errónea. Esta para proteger la Constitución, no los intereses de los litigantes (para eso, estan las apelaciones ordinarias).

Así fue pensado el sistema en el siglo XIX. Pero más adelante la Corte empezó a aceptar revisar los casos donde había una "sentencia arbitraria", dando lugar a una doctrina en principio excepcional y que luego tuvo varias expansiones (como la del "exceso ritual manifiesto" que tratamos aquí, en ocasión de su 50 aniversario) y mucho libro que pretendía teorizar la práctica, el más famoso de los cuales fue el de Genaro Carrió.

La breve nota de Argibay -despojada de aparato crítico y cuerpo de notas, se lee como una editorial, no como un trabajo académico- hace varias observaciones críticas que espigamos en este post.

Primero, nota que para plantear un REF "normal" hay cargas técnicas muy estrictas, que deben ser cumplidas por el recurrente en tiempo y forma. La paradoja es que la vía “excepcional” del REFA permite saltear muchos de esos requisitos. Por ejemplo, dice CA, como la arbitrariedad es “sorpresiva”, no puede exigirse que la cuestión federal haya sido introducida ante el superior tribunal para su consideración. “Tampoco se requiere la demostración de la relación directa entre el agravio y la afectación constitucional invocada. Y como en muchos casos la arbitrariedad se funda en pruebas rendidas ante los tribunales intervinientes, es inevitable que la Corte tenga que examinar la causa misma, adentrándose en materias que le están vedadas”.

CA pone el dedo en la llaga al señalar la precariedad de los esfuerzos procesalistas, cuando dice que “los intentos por sistematizar y enunciar claramente las causales de arbitrariedad han sido varios pero, por desgracia, no han tenido resultados notables”.

(Dice en otra parte: “es costumbre citar fallos resueltos por la doctrina de la arbitrariedad como precedentes que justifican una breve resolución con remisión a aquéllos”; CA sostiene que “en estos casos no puede haber analogía o similitud (...) como lo arbitrario es la sentencia, ésta debiera ser examinada sin reparar en el parecido que el conflicto pueda tener con algún otro. Y se me hace difícil creer que habrá dos sentencias arbitrarias análogas”).

Cuando menos es más

Lo interesante es que Argibay propicia que la Corte tenga menos poder, y no más. Con el pretexto de la arbitrariedad, dice, lo que hace la Corte es revocar sentencias que le disgustan. “En esa situación no se repara en los detalles: no parece importante que no haya caso federal, que la resolución impugnada resulte de la interpretación de leyes locales que no afectan los principios de la Constitución Nacional ni leyes federales, ni que el recurso de que se trate carezca de las más elementales formas procesales o de fundamentos razonables”.

“En una palabra la decisión de la Corte de utilizar la doctrina de la arbitrariedad para conocer en alguna causa ha venido a mostrar que en sí misma es arbitraria, ya que no puede predecirse cuándo la aplicará y cuándo no lo hará. La lectura desapasionada de los fallos por arbitrariedad que han proliferado en los últimos tiempos permite deducir que subyace una (y casi) única razón para abrir esos recursos: la sentencia sujeta a revisión ha hecho una interpretación de la ley que es distinta de la que preconizan los ministros de la Corte”.


Argibay propone “dejar de lado la creencia de que nuestra posición doctrinaria o académica sobre algunos temas es mejor que la de otros. No puede calificarse de arbitraria una decisión porque adscriba a una doctrina que no es la que compartimos. Si se trata de una interpretación posible de la ley y no afecta principios constitucionales, la resolución que la aplica será perfectamente válida”.

Dos reflexiones finales me interesaron mucho.

El problema de los abogados.

"Al generalizar la excepción sin pautas claras, la Corte ha colocado a los letrados en una encrucijada. Por un lado, saben que la ley 48 limita los recursos, que no deben proceder si no se dan las condiciones requeridas. Por el otro, la extensión inusitada de la doctrina de la arbitrariedad se presta a la especulación sobre la posibilidad de que la Corte los admita por esa vía. Si no lo intentan, además, podrían ser acusados de mala praxis por sus clientes, que, aunque nada sepan sobre el tema, siempre encontrarán quien les diga que su letrado perdió una oportunidad de lograr la intervención del alto tribunal. De todos modos, poco es lo que pueden perder en el intento”.


El problema de la seguridad jurídica.

“La tendencia aperturista sin límites atenta también contra la seguridad jurídica. Esta radica en la previsibilidad de los fallos que, por cierto, no debe confundirse con inamovilidad o imposibilidad de rever la jurisprudencia. ¿Cómo puede exigirse previsibilidad si la doctrina de la arbitrariedad es la que domina más de la mitad de los recursos que admite la Corte, si la falta de reglas claras torna aleatoria la decisión de admitir el recurso o rechazarlo?”

En fin, esto explica por qué Argibay recurre tanto -casi sistemáticamente- al art. 280 (aclaración: esta es una intuición que no puedo cuantificar, dado el deplorable estado de estadísticas de la Corte Suprema).

Me gustaría también ver que alguien le dedique similares reflexiones al hermano pobre del Recurso Extraordinario Federal: el Recurso Extraordinario Provincial, que bajo el nomen iuris del "absurdo" también ha abierto su esclusa de revisión para que las Cortes de provincia hagan algo parecido a lo que la Corte Suprema de Nación ha hecho con la "arbitrariedad". Esto puede variar de jurisdicción en jurisdicción, pero mutatis mutandi todo lo que contamos también contamina a los extraordinarios locales, que no son más previsibles que su pariente federal.

[Para los que tengan acceso a JA, Argibay en la misma nota recomienda (y nosotros también) el trabajo de Alfredo Urteaga “La doctrina de la arbitrariedad de sentencia: una crítica”. Por alguna razón, el artículo de Argibay no está todavía en la versión online de JA -pero sí el de Urteaga-]

20 comentarios:

  1. La arbitrariedad naciò como un recurso pretoriano, ajeno a un esquema normativo que pautaba los requisitos por los cuales un fallo podìa ser revisado por la Corte, aunque no se habìan cumplido las exigencias que posibilitaban arribar a esa vìa extraordinaria.
    Tiene casi cincuenta años y ha sido muy valioso como remedio frente al desamparo que podìa sufrir un ciudadano frente a una sentencia definitiva que consideraba flagrantemente injusta.
    Sin embargo a esta altura, dado el tiempo transcurrido y la inexistencia de un esquema que determine con alguna razonabilidad o precisiòn cuando hay o no arbitrariedad, se presta a que se genere paradojalmente, un uso arbitrario de la doctrina de la arbitrariedad y valga por su caràcter demostrativo la redundancia.
    Es màs, la Corte menemista, lo usò como una vìa fraudulenta y discrecional para abrir recursos de amigos o protegidos, que en circunstancias normales no hubieran llegado jamàs a la instancia extraordinaria.

    Serìa un buen momento institucional para instalar un hito de revisiòn de esta cuestiòn tan bien introducida en el blog.

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  2. Muy bueno Gustavo. No me lo esperaba de Argibay.

    Sacáme una duda: ¿qué es JA?

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  3. Agustín: en Argentina hay tres publicaciones jurídicas principales: LL, ED y JA, que traen fallos y artículos de "doctrina". Respectivamente, son: "La Ley" (un diario de 24 páginas con suplementos semanales de 48, podría decirse que es el "Clarín" de los diarios jurídicos), "El Derecho" (diario editado por la Universidad Católica Argentina) y "Jurisprudencia Argentina" (que es el más viejo de los tres, y es semanario).

    En calidad, te diría que los tres son parejos, por ahí en JA suelen ser más selectivos en lo que publican porque publican menos y no vas a ver nunca artículos malos (cosa que en LL, con todo lo que tira por mes, es inevitable que pase).

    Los tres compilan todo lo publicado en gruesos tomos tapa dura oscura, entre cuatro y seis por año, que entregan a sus sucriptores (la suscripción es carísima, debe andar en los $ 6.000 por año). El paisaje de las grandes bibliotecas de los estudios de abogados suele incluir una pared de estos tomos.

    También los tres tienen versiones on line, que son aranceladas.

    En el mundillo abogadil se dan por sobreentendidas las siglas, por eso no lo aclaré.

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  4. En consecuncia, JA 2008-II es el tomo de la Colección de JA y los números que siguen, las páginas donde está el artículo.

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  5. Sobre los recursos provinciales, aclaro lo siguiente, desde mi experiencia práctica: no pueden ser tan estrictos como debería ser el REF, sencillamente porque la posición institucional de los superiores tribunales de provincia no es la misma que la de la Corte Federal. Y si no arreglan temas de derecho común muy mal decididos, se producen dos cosas: 1-tienen poco "material" de trabajo, 2-la percepción local de justicia se degrada notablemente. Pensemos que a quienes litigan les interesa poco la cuestión institucional, y mucho el resultado de sus pleitos. Obviamente, sentencias más potables, emanen del tribunal que emanaren, generan mejores percepciones que desestimaciones de recursos que dejan firmes sentencias poco aceptables argumentativame (lo que es lamentablemente un caso frecuente). Las oportunidades de las Cortes provinciales de resolver los grandes casos constitucionales son mucho menos frecuentes que las de la CS. Tampoco, me parece, están exclusivamente para eso (por ello, suelen existir recursos de casación u otros similares que no se vinculan sino de manera indirecta -igual que la arbitrariedad- con la CN).
    Coincido, sin embargo, con Gustavo, en que el problema de la predictibilidad y la seg jca no es menor.
    Abrazos,

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  6. A mi entender, la publicación de LEXIS NEXIS es muy buena, tanto como para estar (a la par o no) entre las principales, junto a las que menciona GA.

    Interesante post. Ven?, Argibay no era tan mala.

    Sls.

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  7. Ah, a propósito, alguien podría facilitarme el URL de la versión on line de JA?

    Gracias.

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  8. Matías: lo que vos llamás "Lexis Nexis" ES "Jurisprudencia Argentina".

    JA fue comprada por la multinacional Lexis (que también compró Abeledo y Depalma), y trataron de imponer su nombre, poniéndolo bien grande en los fascículos, pero la revista se llama "Jurisprudencia Argentina" y eso es lo que compilan los tomos. Después volvieron a usar el de Abeledo, así que el sitio es
    www.abeledoperrot.com.

    Para poder ver los artículos tenés que tener la clave de suscriptores, de modo que no hay un URL público. Y parece que tardan en cargarlos, porque el de Argibay no está.

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  9. Ah, bien, sabés que lo sospechaba? Gracias por la información.

    Si, conozco la página de ABELEDO.

    El Suplemento de Penal y Procesal Penal que todavía aparece como L NEXIS está muy bueno.

    Saludos.

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  10. Yo lo encontré en la pagina de Lexis Nexis, en solapa búsqueda general por autor "argibay". Está el art. completo pero al ser arancelado no te puedo pegar la url supongo. Corregí ese dato si te sirve.

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  11. si podes me gustaría que me envíes ese artículo ya que querría debatirlo con un profesor mio de procesal jeje. Desde ya muchas gracias.
    Federico Galeano
    (fedo.g88@hotmail.com)
    Santa Fe, Argentina.

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  12. Gustavo:

    ¡Gracias por sacarme de la ignorancia!

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  13. Gustavo, te estaba extrañando! Quería aportar que con relación a los recursos extraordinarios provinciales, mi experiencia práctica indica que no hay ningún peligro de que el Superior Tribunal que me toca vaya a incurrir en el manorrotismo que Argibay achaca a la CSJN. Por el contrario, parece campear una voluntad restrictiva bastante fuerte. Si estuviera en mi poder, prohibiría en las sentencias el uso de la expresión (arbitraria por cierto) "mera discrepancia". Muchos fallos se quedarían sin otro argumento que los sustente.

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  14. Gustavo, muy buen tema y me alegra que no le peguen a Argibay, quien antes del proceso de designación tuvo una conducta intachable que he visto en pocos candidatos a ser designados a la CSJN.

    La doctrina de la arbitrariedad —y aquí viene lo trillado— solo permite que la CSJN falle arbitrariamente. Los Carrió (primero Genero, después se sumó su hijo a la actualización) intentaron hacer una tipología de las diferentes causales de arbitrariedad.

    A mi juicio, semejante esfuerzo siempre estuvo destinado al fracaso, pues la idea del la obra parte de presupuesstos falsos: a) que la Corte respeta sus propias decisiones; y b) que la Corte conoce sus propios precedentes.

    La corte —esto es pura especulación— debe haber abierto recursos invocando esta causal cuando por motivos de justicia material quería revocar alguna sentencia sin tener competencia para ello.

    A ello se agregó la práctica generalizada de los litigantes de invocar como agravio la arbtrariedad de la sentencia.

    Ése es el peor error que puede cometer un litigante, por varios motivos. En primer término, la Corte, cada vez que quiere rechazar un recurso por este motivo, le basta decir que no es arbitraria, y como no hay definiciones de arbitrariedad, solo frases dogmáticas que adjetivan en vez de describir.

    En segundo término, invocar arbitrariedad es casi sinónimo de tener que presentar una queja. Ello pues el análisis de admisibilidad, en el recurso por arbitrariedad, unifica en el juicio de admisibilidad del tribunal cuya sentencia se impugna, el anális sobre el fondo de sus propia sentencia, a la que debe reconocer arbitraria.

    Saludos,

    AB

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  15. Un tema apasionante, el del uso y abuso de la doctrina de la arbitrariedad por parte de la Corte.

    Quizás debiera hacerse un ejercicio mental: ¿estaríamos mejor sin esta doctrina? Suponer que la Corte nunca más puede emplear la arbitrariedad para habilitar un recurso, ¿qué consecuencias traerá?

    Arriesgo que no pasaría nada de mayor importancia. Se acortarían mucho los libros sobre control de constitucionalidad, tendríamos un panorama mucho más limpio, y la Corte no perdería nada de poder.

    El gran poder que ostenta es el control de constitucionalidad. Si la Corte quiere intervenir en un tema de trascendencia, o si quiere marcar agenda, difícilmente necesite recurrir a la arbitrariedad, o a esperpentos como la gravedad institucional. Todo asunto de trascendencia puede ser subsumido en el artículo 14 de la ley 48.

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  16. Gustavo,

    excelente post.

    Realmente quiero destacar que cuando se invoca la doctrina de la arbitrariedad eso no significa que no se haya trabajado en el expediente, si no por el contrario ya que muchìsimos casos la aplicaciòn de la citada doctrina es màs extensa y compleja que la demás resoluciones de sentencias.

    Abrazo,
    Seba

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  17. Buen post. Sin embargo, como abogado litigante en los fueros nacionales de la Capital Federal, entiendo absolutamente necesaria la doctrina de la arbitrariedad. Porque aunque me planchen un 280, lo concreto es que muchas de las sentencias que salen de las Cámaras son de paupérrimas e injustas, para abajo.

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  18. Alberto, estuve algo atareado, algo enfermo, y algo deprimido (derrota de Santa Rosa).

    Tengo números duros de toda la serie 2002 a 2007 del STJLP. No me los acuerdo acá, pero debe ser algo así como un promedio de diez revocaciones via REP por año. Hablo solo de competencia civil. Ciertamente no podemos decir que el STJ revoque mucho, hace un uso prudentemente selectivo del recurso. No podría decir si eso está bien o mal, ya que no veo las sentencias base contra las que se interponen.

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  19. La franqueza y la heterodoxia de Argibay (ambas no ligeras) en temas importantes ha hecho que me merezca respeto. Sin embargo, la acometida de la CSJN en relación a la sobreabundancia de la llegada de los REFs., y sobre todo con base en la doctrina de la arbitrariedad, olvida a mi juicio un dato no menor y mayúsculo, notado por gente que digamos ha hecho estudios jurisprudenciales comparados: la indefensión en las escalas inferiores de mérito frente a caudillejos judiciales discrecionales que fallan cualquier cosa y en base a intereses que son literalmente inmundos. Notaba el autor que hablaba del Common Law que en Argentina casi nunca, por no decir nunca, en los repertorios de jurisprudencia hay fallos de Primera Instancia. Paradójicamente, y de algún modo lo dice Argibay, el juez de Primera debe ser el más sabio y probo, porque en verdad es el único y verdadero juez de jueces, ya que tiene el más pleno poder sobre hechos y derecho. A medida que vamos subiendo, la sabiduría, aun siendo mucha, como cualquier buen abogado sabe, está sometida a la estrechez formal de las competencias de Alzada, sean segundas, terceras o cuartas. Dicho de otro modo: si no se reforma y se dota a la estructura judicial de jueces muy sapientes y honrados, por la vía que deba ser, en la base, esto equivale a dejar a los justiciables, y así está ocurriendo, en manos de dictadores arbitrarios, que supuestamente arguyen saber leyes y poco Derecho dictan. Si se cierra la última instancia por pruritos de magnitud cosa que me parece algo... insensible, debo manifestarlo, se está implícitamente condenando a los justiciables a ser cautivos de la más absoluta discrecionalidad "abajo", tal y como se encuentran las cosas en la Argentina hoy y no en Marte o EE UU en cualquier época. Bajemos al terráqueo mundo sudamericano hoy, que nos necesitan hoy. Barak está haciendo su trabajo... No nos hagamos cargo de lo que pasa en Manhattan..., que creo que nos necesitan por ahora. Y si bien es cierto que la CSJN tiene un papel preciso e institucional excepcional, no es menos cierto que los derechos humanos reales pasan por corregir no sólo tremendos errores institucionales y dar embates terribles y hollywoodeenses contra déspotas y torturadores del pasado, lo que es estupendo y me congratula, sino también y sobre todo por proteger al "invisible ciudadano de a pie" de ahora mismo, que es el prototipo concreto de lo humano. Parafrasearé a J. L. Borges en cuanto puede decirse "no conozco a 'El Litigante': conozco al pobre infeliz de López, al Flaco Picinini, al viejo Méndez, y al Tano Buonamassa." Cosas de abogado dolido, confieso, S. S., que alguna pensó y sigue soñando que el lograr un acto de justicia, aun pequeño, es un deleite del espíritu.

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  20. Muy bueno este post como siempre Gustavo. Y muy de acuerdo con los dichos de BOB. Sólo quiero decir, como constitucionalista litigante, que no me preocupa la acusación de mala praxis por no introducir Recurso Extraordinario ya que en principio (y hasta que la cosa se ponga más jodida) no hay obligación procesal de introducir apelaciones que no sean las ordinarias... Igual es un tema para preocuparse...

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