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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, diciembre 02, 2008

Escasez e igualdad

El último fin de semana reviví dos sensaciones casi olvidadas.

Una, un partido de fútbol rollercoaster emocional de 120 minutos donde mi equipo, en condiciones de escasez, consigue la igualdad, y consiguiente clasificación, de modo heroico.



Dos, leer un libro de derecho del principio al final, en dos sesiones, sin saltearme nada, y que me guste mucho.




El libro es de Lucas Grosman y lleva el título de este post. Trata de la justiciabilidad de los derechos sociales, un tema en el cual, groseramente, podemos ubicar dos posiciones opuestas.


Una es la vieja caracterización de que los derechos sociales, en la práctica, no serían justiciables porque son "programáticos" y no "operativos". Hay autores y jueces que se indignan cuando ven derechos en la Constitución, no vaya a ser cosa que esos derechos tengan fuerza normativa, así que pronto cavan una trinchera teórica para que eso no pase por los tribunales. O varias trincheras (legitimación, regla de self restraint, etc.).

La otra es la irresponsable asunción "buenista" de que los derechos sociales imponen obligaciones de resultado absolutas / universales y que por ello deben leerse como un pagaré ejecutable en los términos que define y le convengan al peticionante. Si el peticionante quiere ser astronauta(*), y el Estado no le da la posibilidad de serlo en una Facultad del Estado, se está violando un derecho fundamental.

***

El libro tiene muchas cosas muy buenas. Es profundo, no superficial. Es amigable, no presupone claves secretas o el conocimiento previo de un canon bibliográfico. Pero es un libro erudito en el buen sentido, el autor no pretende reinventar la rueda y aún así no es dogmático, sino reflexivo. Es corto (163 págs) pero muy denso y convenientemente ilustrado con casos argentinos y de derecho comparado. Es, probablemente lo mejor que he leído en el año.

Tiene el buen tino de casi ni mencionar la teoría de las "generaciones" de derechos, pero no cae en el facilismo de decir "todos los derechos son iguales". No es lo mismo derecho a la educación, vivienda o atención médica. Y, con realismo, se reconoce que "cualquier visión razonable acerca del control judicial en pos de la defensa de derechos sociales debe partir del respeto hacia una ley de cardinal importancia: la que aprueba el presupuesto". Pero respeto, no sumisión.


Abuso, inclusión, escasez

¿Cómo desmarcarse de la disyuntiva fatal? Grosman dice que hay tres paradigmas de control judicial para pensar la justiciabilidad de los derechos sociales.

- El paradigma del abuso, que le reclamará al Estado no meter goles en contra de los derechos: no censurar, no torturar, etc. "La escasez no tiene relevancia en estos casos y los jueces pueden olvidarse de los recursos al decidir las denuncias respectivas".

- El paradigma de la inclusión, por el cual los jueces pueden y deben exigir que, si hay una estructura estatal diseñada y dotada de fondos para cumplir una función, el derecho se provea sin discriminaciones y de modo efectivo. Esta es la primera brecha donde, si mayor problema, se puede quebrar el criterio reduccionista de que "las únicas obligaciones exigibles y judiciables son las negativas". Hay mucho, muchísimo por litigar dentro del paradigma de la inclusión, y esto es tratado con detalle en el libro.

- Finalmente, el paradigma de la escasez, la tierra prometida del activismo judicial buenista, y el territorio prohibido para quienes creen que los jueces no pueden mandar nada que implique reasignar recursos. Grosman concede que tratándos de bienes escasos, "el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en sí mismo violatorio de la Constitución. Debe exigirse algo más: que la falta de provisión de dicho bien a algún individuo sea reflejo de una decisión distriburiva contraria a la constitución".

En este paradigma el criterio de Grosman es el de priorizar la igualdad estructural de oportunidades, criterio que debe distinguirse del de la mera redistribución o compensación ("la compensación es estática, y por naturaleza, mira hacia atrás, no es capaz de transformar las dinámicas sociales, como la igualdad estructural de oportunidades requiere").

En un sentido, la igualdad estructural de oportunidades que propone G. es ambiciosa: "en vez de tratar de aliviar los efectos más graves de la competencia, procura lograr que ella resulte compatible con el ideal de la igualdad". No se trata, dirá en otra parte, de que el juez reparta los recursos públicos entre las distintas necesidades en conflicto como los bienes de una empresa fallida entre sus acreedores.

En otro sentido, es más acotada porque va direccionada: "es más sencillo lidiar con la escasez si el ideal que nos guía es la igualdad estructural de oportunidades, que si pretendemos asegurirar un nivel mínimo de goce" ("el remedio debe ajustarse a la fuente de desigualdad, debe estar diseñado de tal forma que logre modificar aquellos aspectos de la estructura social que afectan en forma desigual nuestra capacidad de competir").

Y, finalmente, es relativizada, flexible. La idea no es que los jueces se sientan habilitados para ordenarle al Estado que provea todos aquellos beneficios sociales que la igualdad estructural de oportunidades requiere: deberá acudirse a una solución matizada y discernida por un criterio casuista de razonabilidad, donde los tribunales deberán recurrir a estándares más generales, susceptibles de revsión y ajuste, incluso dejando espacio al gobierno para que elija la política que implementará.

Digamos, por fin, que Grosman no divaga ni alucina ni reivindica utopías que nunca jamás podrán ser usadas en una justicia en la que litiguemos. No dice que es fácil, asume que hay fuerzas en tensión, que no hay recetas, que los tribunales deben involucrarse en el diseño del remedio y en su seguimiento, que en todo caso habrá que buscar nuevos mecanismos procesales para ampliar la perspectiva del juez y su capacidad de obtener información sobre los afectados. Sobre todo eso se discute y se especula en el ensayo, cuyo desarrollo es seguramente mucho más interesante que lo que anticipan estas líneas. Hay que leerlo. Obra apta para todo público, jueces y civilistas incluso.


- El libro, que tiene prólogo de Owen Fiss, es editado por Libraria. Lucas Grosman, doctor en derecho de Yale Law School, es profesor de la Universidad de San Andrés. Pasado mañana (jueves 4 de diciembre) a las 18.45 horas, se hace la presentación en la sede Capital de la UdeSA -25 de mayo 586-, con disertaciones de Carlos Rosenkrantz, Jaime Malamud Goti, Marcelo Alegre y el autor. Atlético Santa Rosa juega la primera final de la "Copa Presidentes" en la localidad de Doblas, el próximo domingo, y la segunda una semana más tarde, en su cancha. De ganarle a Independiente, el equipo de Condorito Villegas queda habilitado para jugar la promoción contra el infame Deportivo MacAllister para obtener una plaza en la Divisional A de la Liga Cultural. Este blog invita y recomienda que asistan a uno, o a ambos, de estos eventos.



Lnks

- AtleticoSantaRosa.com

- De Lucas Grosman, La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución Argentina (PDF), un artículo de la Revista de la Universidad de Palermo sobre el mismo tema (que aparece también en El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo igualitario, obra colectiva compilada por Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, que publicó Lexis Nexis el año pasado).

- Actualización: solucionamos el problema de los comentarios, que estaban caídos por razones ajenas a nuestra voluntad.

(*) Corrección: la versión original de este post decía "astrónomo" en lugar de "astronauta", que es lo que yo estaba pensando para marcar un absurdo.

2 comentarios:

  1. Excelente resumen, Gustavo. Además, me gustó lo de la invitación final. El evento deportivo pampeano me queda lejos. Sólo por eso, asistiré a uno solo de los dos eventos!
    Abrazos

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  2. Muy buen post, es verdad que los derechos sociales, económicos y culturales se pueden diferenciar de los llamados derechos de libertad. Sin embargo decir que no son justiciables porque ameritan gasto es un error. Ya se han dicho en las Observaciones del Cómite de derechos humanos para el desarrllo del PIDESC que se deben maximizar los recursos para hacer efectivos estos derechos y que se deben dar políticas y garantías del minímo y no regresividad. Realmente hay escazes o hay mal reparto de los recursos disponibles?

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