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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, diciembre 04, 2008

La Corte y los menores: bien pensado, inconsistentemente resuelto


–¿Por qué dejó el cargo?

- (...) Fundamentalmente, renuncié porque fue una irresponsabilidad y un dato falso la cifra que el jefe de policía Daniel Salcedo soltó al aire: que por año hay un millón de delitos cometidos por pibes. Este dato lleva a la conclusión de que el problema de la inseguridad es que los menores delinquen. Ahí había dos ceros de más: los delitos no superan los diez mil, de los cuales más de la mitad son contra la propiedad, lo que habla de la naturaleza del problema, que es fundamentalmente la exclusión social. En el año, hubo 65 delitos graves cometidos por pibes de menos de 16 años. Fíjense qué universo absolutamente posible de trabajar. Pero ciertos medios lo amplifican de manera tremenda.

No viene mal empezar con algún dato duro. Lo de arriba es un fragmento de la entrevista que le hizo Tomás Eliaschev, de Veintitrés, a Martha Arriola, la subsecretaria bonaerense de Niñez y Adolescencia que renunció a su cargo en desacuerdo con la idea de bajar la edad de imputabilidad que lanzó Scioli. El destacado es nuestro, la transcripción la cuelga acá Samurai Jack. Me pregunto si el eventual título "la Corte avaló la liberación masiva de jóvenes delincuentes", o sort of it, jugó en la lógica del fallo del que hablaremos. Quizá sí, si uno lee entre líneas lo que dice Zaffaroni, en el video del final.


El fallo de la Corte

La Cámara Nacional de Casación Penal había declarado inconstitucional el régimen de menores establecido en la Ley 22.278 -"ley" entre comillas, no es ley del Congreso, fue un decreto del Poder Ejecutivo durante la dictadura militar-. En función de ello, había ordenado la libertad progresiva de todos los menores dispuestos en virtud de dicha norma en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. La causa había tratado como habeas corpus colectivo, como el famoso caso "Verbitsky" de 2005, amparo sobre la situación carcelaria.

Lo que hizo la Corte, al respecto, fue un mix de confirmación y retroceso. En su mejor doctrina, el fallo que tratamos ("García Méndez") es un recordatorio de lo dicho por la CSN en el caso "Maldonado" de 2005 (aquí nuestro post), adaptado al caso (allí era responsabilidad penal, aquí se trata de menores no "imputables" por tener menos de 16 años).

Pero, luego de un recordatorios de principios y problemas (llamamos la atención sobre el tema de los "eufemismos", ese artificio por el cual una medida de tutela se traduce en el encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos), el fallo explica que la ley está mal, pero no la declara inconstitucional, sino que exhorta al Congreso a cambiarla. Con un poco de buena voluntad, puede leerse como una declaración de inconstitucionalidad "diferida", sin término cierto, con la modalización de un "plazo razonable" para el Congreso.

Qué pensamos del fallo

En no liberar hasta que aclare (P12) , Mario Wainfeld desgrana críticas y desilusiones sober el fallo. Compartimos en buena medida. Me explico: me parece de un consecuencialismo imbécil que Argibay diga que a los pibes institucionalizados "No se los puede largar a la calle así, porque los van a matar. No quiero esas muertes sobre mi conciencia" (Nota del domingo de Irina Hauser). Nótese que a ese argumento "protector" le sigue la consecuencia prisionizante en un esquema donde no hay juicio: el menor no puede probar que no hizo lo que le imputen (bueno, si se lo imputaran sería más fácil, pero ni siquiera le imputan algo: sólo le dicen que está en situación de riesgo).

También digamos que nada garantiza de que los chicos no se mueran precisamente en los institutos, que no sean violados, que no agraven sus adicciones. ¿A Argibay le basta con que la mala conciencia sea del responsable del Instituto en cuestión, no de ella? Entonces, todo nos remite a la forma irónica en que P12 titula, editorializando, la nota central que hoy escribe Irina sobre este fallo: "El encierro como forma de protección". Y que con más detalle se capta en la entrevista que le hacen a Emilio García Méndez, el promovente de este caso.

Se dice por ahí que el fallo “es más fuerte que la decisión de inconstitucionalidad”. El razonamiento se puede entender en abstracto. Declarar la inconstitucionalidad, que queda lindo, no siempre equivale a transformar un sistema. La Corte dice, con razón, que aquí no se puede hacer eso a golpe de fallos. Se ocupa con bastante minuciosidad de dar un guión aproximado para lo que va a ser el régimen que debe reemplazar al actual. Mientras tanto, eso sí, marchen presos.

También digo esto: le tengo fe a la Corte. Si nadie hace nada, va a apretar las clavijas como ya lo hizo con las secuelas de sus "mandatos" en materia de actualización de jubilaciones ("Badaro") y de regulación de la publicidad oficial ("Río Negro").

Pero todo eso es un argumento en abstracto. No está mal que los fallos también sirvan para el aquí y ahora.

En concreto, si la exhortación final era, urbi et orbi, a todos los poderes, para “excluir la judicialización de los problemas que afectan a los menores no punibles, es decir aquellos que no han alcanzado la edad mínima para ser imputados por infringir la ley penal (arts. 40.3 y 40.4 de la Convención de los Derechos del Niño)”, lo primero que tenía hacer la Corte era ratificar el fallo de la CNCasP, porque esa era la primera medida que había que tomar.

Porque, como dice el fallo, el reconocimiento de los derechos especiales que tienen los menores no es un mero postulado doctrinario sino un imperativo que surge de normas constitucionales e internacionales. Y, en el diálogo de poderes, nadie puede dejar de decir lo que le toca decir.

Lnks + multimedia

- Texto del fallo: "García Méndez, Emilio".

- Fundación Sur Argentina, la ONG que promovió este juicio. El sitio tiene mucho material sobre el tema.

- Via CIJ, informe de Prensa de la CSJN: "La Corte reclamó al congreso que cambie leyes de menores".

- Convención de los Derechos del Niño.

- Zaffaroni, hablando para el CIJ: "No hay una red estatal que contenga a los menores". Muy recomendado. "A lo largo de la historia, a la gente que se la ha tutelado no le fue nada bien", gran frase.




- Declaraciones de Carmen Argibay: "Bajar la edad de imputabilidad no sirve para nada".





- Adrián Ventura entrevista a Lorenzetti, via LaNacion.com.


8 comentarios:

  1. Perdón por no comentar el tema central del post, respecto al cual mi reacción, por el momento, sigue siendo la de estar deprimido.
    Sin embago, tangencialmente planteás un asunto que me ha desvelado bastante, que alguna vez he planteado judicialmente, y en el que siempre me he sentido medio solo, tirando a ridículo. La cuestión de las normas de facto. ¿Cómo es posible que les demos el mismo status que a las leyes del Congreso? ¿No deberían estas normas -en tanto han sido originadas en gobiernos que violaron la constitución- cargar con una seria presunción de inconstitucionalidad? ¿No debería en estos casos operarse un control de constitucionalidad más severo y de oficio? No es que nuestros legisladores sean unos genios, pero tampoco nos traguemos el viejo verso de que las normas de facto eran redactadas por los mejores especialistas del derecho (que los hubo, y vergüenza debiera darles). Las leyes se dictan conforme el procedimiento que marca la Constitución y punto. Las normas de facto (como el espantoso 1071 bis del Código Civil) no son leyes, y que las toleremos por una cuestión de la continuidad jurídica del Estado no las autoriza a andar pavoneándose por ahí. He estado a punto de ponerme escatológico y me controlé. Debe ser porque es viernes. Salud, Gustavo.

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  2. Estoy de acuerdo, Alberto, con que se debería pensar en un control de constitucionalidad más severo (mejor dicho, menos complaciente) con las leyes de facto.

    No basta con renombrarlas semánticamente "Normas jurídicas de Facto", y después seguir aplicándolas a rajatabla como si la exposición de motivos del codificador colaboracionista Marienhoff fuese la emanación de la soberanía popular.

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  3. La normas jurídicas de facto (al menos las que conozco) son inconstitucionales tanto por su origen como por su contenido. Un ejemplo es la 22.278 sobre menores. Por lo menos lo son SIEMPRE por su origen. ¿No se sancionó una ley post-última dictadura que vino como a "barnizar" de legitimidad a dichas normas? Ayúdenme a hacer memoria.

    En cuanto al fallo, quiero destacar del voto (el único individual) del juez Petracchi, lo siguiente: 1º) la remisión a lo que ha dado en llamarse "embuste de las etiquetas", para referirse a las denominaciones que el legislador le da a las medidas aflictivas aplicables sobre las personas (que pena, que medida de seguridad, que tratamiento tutelar y no se cuántas más). Petracchi pretende decir que es todo lo mismo, por lo que representan y que es verificable empíricamente (encierro, aislamiento, sufrimiento, en fin, degradación de la dignidad humana); 2º) exhorta a recuperar el verdadero significado del concepto "tutela", en el ámbito de la regulación legal de la situación de los menores. Entiendo que quiere decir que el término no es en sí mismo repudiable, sino que genera rechazo según la aplicación que se la de (como viene sucediendo con los niños). Hay que darle un sentido "constitucional y convencional" al concepto, de forma que remita a "protección de los derechos, garantías y libertades fundamentales".

    Después, se recurrió al histórico argumento para no declarar una inconstitucionalidad: los jueces no deben sustituir la voluntad del legislador.

    Si el "por qué" del fallo de la Corte puede hallarse en las declaraciones de Argibay (quien, hasta donde se, es la única del Máximo Tribunal que salió a dar la cara por la resolución), es fácil advertir que la rectificación del fallo de la CNCP y, por ende, la decisión de no liberar a cierta cantidad de niños inimputables absolutos de la Ciuda Autónoma BA, fue netamente pragmática: evitar que, una vez en la calle, sean abatidos. A la luz de los hechos, me cuestar no creer en este pronóstico de la Ministra.

    Saludos.

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  4. Una pequeña pregunta ¿no parece más un politico que Juez de la CSJN Don Eugenio? Digo, por el contenido de lo que dice en la entrevista. Solo a modo de pregunta. No se pasara de nuevo a la arena politica no ?
    SAludos

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  5. Zaffaroni ya manifestó que deja la Corte el año que viene y se vuelca a la política de lleno.

    ME da risa Argibay, dice que no es política!! los jueces de la Corte no sos políticos? jajaj bueee...vamos bien!

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  6. - Argibay combina intervalos lúcidos con argumentos de sabihondo de café. Esto último es lo último que necesitamos en la Corte.

    - ARgibay nos debe una explicación de por qué decide no votar casos en los que no le pinta votar. Si no está de acuerdo con la mayoría, que explique sus descauerdos en una disidencia. Eso que pasó en ATE es gravísimo.

    - Es imbécil decir que estando institucionalizados van a estar más seguros y que entonces lo bueno es dejar todo como está, para eso podés dejarlos ahí toda la vida, siendo irrelevante que hayan hecho algo o no. Es el principio protectorio aplicado in malam partem.

    - Desde hace 200 años, los jueces viven sustituyendo la voluntad del legislador cada vez que quieren. Sólo dicen que no corresponde hacerlo cuando deciden no hacerlo.

    - Seamos buenos, hubo tres que salieron a "dar la cara" por la resolución, para eso ponemos los videos en el post.

    - Zaffaroni va a dejar la Corte, no necesariamente el año que viene. No me gusta cuando teoriza sobre parlamentarismos, pero en lo que dice en la entrevista: 10 puntos.

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  7. Gustavo,
    comparto tu crítica, creo que no es veraz decir que estos chicos están más seguros en estos ""institutos"" que en la calle (o en sus casas).

    Y no solo es imbécil, es peligroso. Es peligroso que los criterios de peligrosidad encuentren acogida en la Corte (que -damos por sentado, es liberal). Si los chicos están mejor enrejados que afuera los dejamos adentro. ¿Y de ahi a donde paramos? Si los violadores que cumplen su condena pueden volver a violar, y el porcentaje de reincidencia es del x% (y ese x es alto), ¿qué hacemos? ¿los dejamos dentro? si los padres de las víctimas los pueden linchar, ¿los dejamos dentro? un horror esta clase de argumentos. Perfeccionismo y consecuencialismo del peor.

    otra, que me pareció nefasta, esta frase del considerando 9°, es esta: "la función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho" ¿cómo? esto me recuerda esas críticas de los DESC que dicen: como no se pueden ejecutar (o no es tan fácil como otros derechos), no son derecho...Hay una pequeña falacia naturalista allí no?

    Lo peor me parece que este tipo de ideas lo que más hacen es legitimar el status quo. Como podría ser peor dejemos todo como esta. Como es muy difícil cambiar, no cambiemos.

    No tengo acá la teoría del estado de heller, pero tiene una frase (de esas muchas demoledoras que tiene ese libro), que dice algo así como que esta clase de realismos no son más que una claudicación absoluta ante la realidad.

    un abrazo

    martín

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  8. Disculpas, fueron varios los que salieron a dar la cara por el fallo, vaya desliz el mío. Tarea para el hogar: practicar lectura completa de cada tópic.

    Tienen razón muchachos: no es agradable asistir a un pronunciamiento judicial que impide que una X cantidad de niños recuperen el tan preciado bien de la libertad ambulatoria, cuando el encierro lo cumplen en sitios paupérrimos y con sustento en una ley que colisiona palmariamente con la CN. Pero, piensen: ¿no tiene nada de destacable esta decisión de los Ministros de no disponer su liberación?, ¿quién pone las manos en el fuego porque los chicos van a estar mejor en la calle que donde se encuentran alojados, cuando no existen estructuras, instituciones, políticas ni voluntad -ejecutiva y legislativa- para contenerlos, abordar seriamente su problemática y procurar que salgan de ella?, conociendo la extracción de los ministros -por lo menos ERZ y Carmen-, ¿creen realmente que han querido, con el fallo, joderles aún más la vida a estos pibes? Por eso instan al PE y PL a ponerse a laburar por estos pibes.

    Bye.

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