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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, enero 22, 2009

Doctrina: lo que necesita el abogado litigante

El otro día Gargarella hizo un post crítico a una nota que publicó Néstor P. Sagüés en La Nación sobre el inminente fallo de la Corte sobre despenalización de tenencia de drogas. En el frondoso cuerpo de comments, el lector P hará luego algunas observaciones que querían matizar el punto, y una de ellas es la que más nos interesó para este post derivado.

Reconstruyéndola, la idea a la que aludimos es aquella según cual los juristas "tradicionales" que hacen una exposición (solamente) "descriptiva" de la jurisprudencia de la Corte prestan, diríamos, un gran servicio al "abogado litigante", que -contrariamente- no encontrará gran provecho en discurrir por senderos "críticos", acaso más interesantes, más profundos, pero más trabajosos, mas distantes de la respuesta que le tiene que dar al cliente, más trepados a la torre de marfil de la teoría.

Esta idea está bastante extendida. Se la trabaja tanto en derecho constitucional en Corte Suprema de la Nación (la madre de todas las batallas) como en cada pequeño distrito temático y jurisdiccional.

Y derrama hacia las aulas, donde se prefieren manuales escritos bajo ese criterio, donde la evaluación es más memorística que conceptual, donde la gracia -y el premio en forma de nota- suele ser ver con qué nitidez y rapidez el educando conecta el punto de "estímulo" (cierto caso, cierta cuestión) con la "respuesta" judicial (qué pasa), que en entender la fisiología, el razonamiento que justifica (o explica) esa secuencia de acción y reacción.

[En todo examen, a la pregunta "Qué dice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice"]

Similarmente, cuando leemos textos genéricos que trabajan con la jurisprudencia constitucional se suele decir, por caso: "en Doe, la Corte Suprema dijo que x.x.x". Es probable que eso lo hayan dicho seis de ocho jueces, y que esos seis hayan tenido alguna importante diferencia de fundamento entre ellos. Hay matices dentro de la respuesta y hay también -al menos- una respuesta alternativa, que fue derrotada al sumar las firmas. Rara vez se explica en qué consistía esa alternativa y cómo se razonaba, a lo sumo se deja constancia de que "en disidencia, votó el ministro Fulano". Lo que quiero decir es que incluso las críticas que se hacen dentro del sistema -en el seno del tribunal decisor- son extirpadas en el análisis y rara vez se mencionan, salvo en obras muy específicas y "críticas".

[Por cierto, hablamos de críticas "fundadas", no de expresiones de descontento o de repudio basadas en la intuición o la ocurrencia, o en la proposición de un criterio distinto que el autor encuentra mejorcito]


Por qué importa la teoría

Ese es el problema y esa es la idea de la que hablamos, que es falsa. Vamos de atrás para adelante.

Es falsa para el estudiante, porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporación acrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten en basura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos.

Y también es falsa para el abogado litigante. Más vale que importa saber "lo que la jurisprudencia dice". Si yo voy a defender a un imputado de tenencia de drogas para consumo personal, tengo que saber que hoy por hoy, con la actual jurisprudencia ("Montalvo", 1990) el máximo tribunal del país dice que la incriminación es constitucional. Y es obvio que esto lo tengo que saber y tener bien claro con independencia de lo que yo pienso sobre lo que dice la Corte.

Pero por otro lado es muy importante, desde la más pura convenciencia práctica, que veamos cuán sólida es esa conexión entre estímulo y respuesta que hoy tenemos operando. Para eso es imprescindible conocer todas las perspectivas críticas, y saber si sus chances de éxito son marginales o reales. Y esto será así aún cuando nosotros estemos de acuerdo con la decisión.

Un análisis robusto, en cambio, es priceless. Puede servirme para deducir o inferir respuestas de variaciones del caso todavía no tratadas, asumiendo condiciones ideales de coherencia y continuidad.

El "por qué" importa, porque puede contener implícitos o explícitos reductores o amplificadores de la respuesta en cuestión. Si nos centramos en el puro "qué dijo", no estamos haciendo otra cosa que reemplazar el fetichismo de la norma por el fetichismo del fallo.


Saber fallos no es saber derecho


Los juristas más "prácticos" suelen citar con aprobación aquello de Holmes, Oliver Wendell, en "The Path of The Law" (1897): “Entiendo por Derecho, simple y llanamente, el pronóstico de las decisiones efectivas que van a tomar los tribunales”.

Los que se limitan a constatar e informar sobre la jurisprudencia existente son como meteorólogos que confunden el estado del tiempo con el pronóstico. Nos interesa lo primero, pero también nos va a interesar lo segundo. El cliente, el bad man de Holmes, seguro que nos va a preguntar por eso, y de ahí depende la calidad de respuesta.

Y para arriesgar -o saber- el pronóstico resulta muy provechoso, eficaz, lucrativo, tomar nota de todas las visiones críticas, de las explicaciones largas, de las disidencias que pueden tornarse mayorías, de los obiter dicta de otras decisiones aparentemente ajenas al tema que son como el canario en la mina, predictores de cambios que están por venir.

Por todo eso, el hombre práctico sabrá apreciar y consumir con gusto toda la buena teoría.

Moraleja: esto no significa que haya que "comparar", por ejemplo, el viejo libro de "Fundamentos" de Nino, con los dos tomos de la versión 2008 de la Constitución Comentada de Gelli, el botiquin de primeros auxilios de todo el abogado litigante. Los dos corren por distintos andariveles. Pero nunca hay que olvidar lo que dijimos: no confundir el pronóstico con el estado del tiempo.

11 comentarios:

  1. si, GA (hola, que tal), pero yo resaltaria un punto de vista que en tu post no esta destacado: el del ciudadano que va a ver sus libertades expandidas o restringidas por lo que haga la corte (y hasta puede que el-ella mismo-a pierda la libertad ambulatoria por esa decision de la corte sobre como usar el poder coercitivo del que dispone). por eso, especialmente, es que necesitamos escuchar-leer las razones que da la corte. y nosotros como abogados-as doctrinarios-as, tenemos que exigir esas razones, y ayudar en todo caso a forjarlas. por eso es que el texto de NS me inquietaba. Para mi, no servia ni para el litigante, que eso ya lo sabe, ni para el lego, ni para el ciudadano que busca saber que decir, o por que fallo presionar, o quiere que lo ayuden a moldear un criterio. Abrazoo

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  2. Mi querido gurú:

    Muy bueno eso de "no confundir el pronóstico con el estado del tiempo", y destaco especialmente las bondades de tu comentario referidas a las consecuencias que esta metodología "neutra" produce en el estudiante y en el litigante.

    Saludos,

    AB

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  3. Rg, claro. Este post tuvo dos "versiones": vos leíste la primera, al toque, pero luego le hice un mínimo retoque a los 5 mins de publicarlo y creo que fue ahí que incorporé esa oración que dice en todo examen, a la pregunta "Qué dice la Corte sobre equis tema", una vez que el estudiante responda, deberíamos continuarla con la repregunta de "qué piensa usted sobre lo que la Corte dice".

    Obvio que si eso se lo exigimos a un estudiante, cuánto más se lo tenemos que exigir a alquien que está escribiendo sobre el tema desde la tribuna de doctrina.

    Curiosamente, la idea que más o menos ha instalado Sagüés del concepto de "inconstitucionalidad evolutiva" me parece más rica que la aplicación y explicación que Sagüés hace de la idea a propósito de este tema.

    Just for the record, en su libro Sagüés dice que "Montalvo" (la incriminación) está bien resuelta. La justifica con un argumento "técnico" -errado- que no trataré acá, pero no deja de llamar la atención que no diga su opinión sobre el fondo, aunque sea de pasada, en el artículo de La Nación. Salvo que haya cambiado de idea.

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  4. Ta, pero el punto se mantiene. lo que decia iba en el sentido de tomar como centro al ciudadano (a vos, a mi, a cualquiera) que, pongamos, por la cuestion de las drogas o cualquier otra, puede recibir el peso de la coercion. ese, creo, debe ser el objeto de nuestro desvelo: argumentar, criticar, rebatir, ahi, por esa causa (no, en primera instancia, digamos, para litigar mejor, ni para saber mejor de que se trata el derecho en la argentina). Lo de sagues y montalvo deberiamos retomarlo blogalmente. yo no creo que haya cambiado de opinion. a mi el art. de la nacion me sono como un tiro por elevacion a lo que la corte estaba por hacer, sin jugarse a decirlo. but en fin, abraccio

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  5. Esta bien hecho el paralelismo... es verdad; "...no confundir el pronóstico con el estado del tiempo."
    Pero no coinsido con que a todos los estudiantes les hagan la famosa preguntita incompleta "Que dijo la Corte sobre X..." . Como estudiante respondo que a mi sí me han preguntado mi opinion, fundada y tener siempre una mirada crítica.
    Saludos

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  6. Aqui voy, tambien como estudiante. Quizas más volcado al tema de la enseñanza.
    Son aislados, muy aislados, los cursos en la facultad de derecho (uba) donde te ayudan / enseñan a elaborar un analisis critico de un fallo. A poder analizar y considerar otras soluciones posbles al caso. Yo en lo personal busco esos cursos en la facu, con muy poca suerte, y encontre una materia de puntos (Bases Constitucionales de D. Privado) Y ahi encontre algo/bastante de esto que mencionaba antes. Analisis critico y resoluciones alternativas a la del fallo que se estudie. Nos ayudabamos con los libros/preguntas de Miller/Cayuso/Gelli para estudiar los fallos "historicos". La materia la da Cayuso (de lo mejor que encontre en la Facu, de lo mejor lejos . . . lejos) Y fueron cuatro meses que costo muchisimo por que implicaba saber que decia la corte analizar criticamente el razonamiento del fallo y luego encontrar alternativas a la resolucion del fallo. En fin parece que son dos concepciones distitnas de acercarse al derecho una mas descriptiva y la otra mas penetrante, critica, incisiva, y rica.

    Aclaracion en el curso que mencione eramos ocho personas. lo que da cuenta de lo poco arraigada que esta esta "concepcion de aproximarese al derecho"

    saludos

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  7. Siempre disfrutando de tan buenas líneas, me animo a postear para pegarles un link a un texto de Dunkan Kennedy sobre la enseñanza del derecho en las "academias".

    http://duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/La%20educacion%20legal%20como%20preparacion%20para%20la%20jerarquia_Academia.pdf

    Salute,

    Vasquito

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  8. "...porque lo que importa quizá no sea tanto "qué" dijo la Corte Suprema, sino "por qué" lo dijo. La educación legal debe tener su núcleo en el desarrollo de un aparato analítico - crítico - argumentativo que te va a servir toda la vida, no en la incorporación acrítica de un kit de respuestas amputadas y frecuentemente endosadas a escenarios y hechos muy concretos cuya peculiar especificidad no fue debidamente aclarada por el tan solícito y "didáctico" doctrinario. Y que será altamente inestable, como dicen que decía el bueno de Von Kirchmann: dos palabras rectificadoras del legislador (o del juez), y bibliotecas enteras de ese conocimiento se convierten en basura. De donde conviene, por razones de economía pedagógica, incluir en el proceso el análisis más profundo y más crítico desde el vamos."

    Excelente lo que escribis en esta parte.

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  9. Muy buen Post, Gustavo.
    Me parece que vino a completar la filosofía que emana del título del blog ("saber leyes no es saber derecho") con la otra parte que emanaba de su contenido: "saber fallos no es saber derecho". Y en el contexto intelectual mayoritario de nuestras universidades y academias esa afirmación es, ciertamente, ¡escandalosa y valiente! jajajaja!!!
    Y la comparto plenamente!
    Un abrazo

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  10. Gracias Héctor.

    El método de casos tiene "buena prensa" y se lo reputa bueno por definición -a veces por cierta tilinguería, digámosolo.

    Pero implica una dinámica de trabajo muy demandante y al ratito el profesor no adiestrado se da cuenta que no lo puede hacer. Entonces, en lugar de discutir a fondo sobre el derecho de ´replica, dicen, bueno, acá está "Ekmekdjian", pasó esto y esto, lo dijo la Corte y Santas Pascuas.

    Entonces, lo que se hace ya no es un método de casos, es un "lean la sentencia y resúmanla".

    Eso es tan malo y esquemático como la ilusión exegética que tratábamos de repudiar, segun la cual uno va a saber constitucional memorizándose un kit de artículos.

    No sé si esto tiene que ver con lo que empezamos, pero algún día capaz desarrollamos estas ideas en post ad hoc.

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  11. Muy interesante el tema sobre lo que debe hacerse para aprender o aprehender y su desarrollo. Dejenme dejarles un consejo que en época de estudiante me acercó un gran procesalista, el Doctor Cesar Yañez quién, viendo dibujos escabrosos en mi senda de aprender (o aprehender, como gustaba decir)me indicó:Ser buen abogado es adquirir el suficiente criterio jurídico -que no es fácil-, que le permita situar casos concretos en su debido punto, lo demás está en los textos...y si quiere saber de derecho, lea y analice fallos de la Corte..." Un saludo a todos.

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