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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, enero 17, 2009

Una primera mirada a la Constitución reformada de Entre Ríos

Desde el 1° de noviembre de 2008, y al cabo de un proceso de reforma que ha durado, si lo contamos desde las elecciones, más de un año, se encuentra vigente la nueva Constitución de la Provincia de Entre Ríos, que ha dejado de ser la más vieja de las constituciones provinciales vigentes. Acá le dedicamos una primera mirada, fruto de nuestras lecturas matinales preplayeras, que salpicamos con otras referencias al derecho publico provincial argentino.


Visión general

La Constitución es sobria, diría La Nación, y en la nomina de derechos no vamos a encontrar ningun desvario ni nada demasiado risible por lo ampuloso.

Antes, tenía 52 artículos de "derechos" y 183 de "parte orgánica", para un total de 235 artículos.

Ahora, tiene 279 artículos “netos” y algunas cláusulas transitorias más que elevan sus numerales hasta el 297, divididos en 12 secciones. Son 101 artículos de derechos (secciones I y II, respectivamente "Declaraciones, Derechos y Garantías" y "Régimen Económico, del Trabajo y Desarrollo Sustentable", y un apendice ubicado en la sección XI, "Educación Común") y 178 artículos regulando partes orgánicas (secciones: "Régimen Electoral", "Poder Legislativo", "Poder Ejecutivo", "Poder Judicial", "Órganos Autónomos de Control", "Jurado de Enjuiciamiento", "Régimen Municipal", "Reforma de la Constitución").

Como todo el aumento viene de la incorporación de nuevos artículos de derechos, en un comparativo de constituciones argentinas (que pueden ampliar si hacen click en la imagen) van a ver que queda corrida al este en la brújula del esquema ortogonal que usamos. Las explicaciones y datos de estos gráficos las pueden ver en el paper que linkeo abajo. Cada provincia tiene su punto, y el punto rojo es el promedio de artículos de todas las constituciones provinciales vigentes.



Entra en el pelotón top 5 de constituciones largas, liderado por la Constitución de Neuquén (de 318 artículos sin contar las disposiciones complementarias y transitorias).

En lo que sigue, desglosamos algunos puntos que nos llaman la atención.


Información pública + derecho de réplica

Todo en un solo artículo, el 13.

Se reconoce el derecho al acceso informal y gratuito a la información pública, completa, veraz, adecuada y oportuna, que estuviera en poder de cualquiera de los poderes u órganos, entes o empresas del Estado, municipios, comunas y universidades. Sólo mediante una ley puede restringirse, en resguardo de otros derechos que al tiempo de la solicitud prevalezcan sobre éste, la que deberá establecer el plazo de reserva de dicha información.

La información será recopilada en el medio de almacenamiento de datos de acceso más universal que permita la tecnología disponible.


Toda persona afectada en su honra o reputación por informaciones maliciosas, inexactas o agraviantes, emitidas en su perjuicio a través de un medio de comunicación social de cualquier especie, tiene el derecho a obtener su rectificación o respuesta por el mismo medio. La mera crítica no está sujeta al derecho a réplica.

La ley reglamentará lo previsto en la presente disposición.

¿Alguna vez veremos un derecho de réplica reglamentado? Y si lo vemos, ¿será una buena cosa, pensada con buenos motivos? Hoy mi respuesta es no, a all of the above.


Publicidad oficial

Muy bueno, deja en claro que "su objeto es garantizar la vigencia del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno y el derecho a la información pública. Su adjudicación se rige por los principios de transparencia, eficacia, pluralismo y austeridad. La ley establecerá pautas objetivas para asegurar la distribución equitativa y no discriminatoria de espacios en los medios de comunicación social que se inscriban para tal fin".

Todo en el 14, cuyo in fine aclara que la publicidad de los entes y empresas deberá tener relación directa con el objeto social de los mismos.


¿Bills of injuction?

Lean esto:

Artículo 58.- Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.
Y esto:

Artículo 62.- Si esta Constitución, una ley o una ordenanza dictadas en su consecuencia, otorgasen algún derecho que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone, el interesado podrá demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la condena de la autoridad renuente, a dictar la norma omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el Tribunal integrará la misma o, de ser esto imposible ordenará, si correspondiere, la indemnización al demandante del daño resarcible que sumariamente acredite.
Si la autoridad omitiere un deber constitucional indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado por la ley podrá, por la vía prevista en el apartado anterior, demandar se condene al funcionario remiso a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice directamente el Tribunal.


Muy interesante, buenísimo. Habrá que ver si no hubo mucho voluntarismo y si los tribunales se animan, y si no hay un problema contramayoritario, pero confiamos en las virtudes pasivas, diría uno.

Formas de participación democrática

Nutrido stock: incluye iniciativa popular (2 % del padrón), consulta popular (que puede ser para “asuntos de interés público” o para directamente aprobar leyes; en este ultimo caso funciona con limitaciones de temática parecidas a las que figuran en la Constitución Nacional, contemplando que también se puedan convocar al nivel municipal), audiencias públicas no vinculantes y revocatoria de mandatos.

La revocatoria tiene dos peculiaridades: debe ser pedida por un mínimo del 25 % del padrón (en la práctica es mucho), y lo que debe obtener el funcionario en cuestión -para poder quedarse- es una porción específica de los votos que obtuvo en la elección que lo consagró: el 80 % en el caso de funcionarios provinciales, el 60 % en el caso de funcionarios municipales. Esto vale para todos los funcionarios electivos, de modo que incluye a diputados y senadores.

Ah, ya que estaban pusieron un Consejo Económico y Social, un resabio corporativo que viene en el kit de muchas constituciones locales y al que nunca lo hemos visto funcionar buenamente. Es un "organo de consulta de los poderes públicos" integrado por "representantes de la producción, el trabajo, el ambientalismo, la educación, las profesiones, la ciencia y la tecnología en los términos en que la ley lo establezca", "elegidos por las entidades representativas de cada sector". El problema es que la consulta siempre es no vinculante, pero además, lo que pasa es que a este órgano de consulta, los poderes públicos no lo consultan, con lo cual vaga en la intrascendencia y a veces ni siquiera está constituido.

La parte orgánica

Ahora se permite reelección del gobernador, por un período. Se considera al actual gobierno (primero de Uribarri) como el primero. Con Entre Ríos, ahora son 18 de 24, justo el 75 %, las provincias que adoptan este sistema.

Quedan dos provincias que prohiben la reeleción: Santa Fe y Mendoza. Otras cuatro la permiten indefinidamente: San Luis, Catamarca, Formosa y Santa Cruz.

Entre Ríos tenía (y mantiene) sistema legislativo bicameral: 17 senadores (que se eligen dentro de cada uno de los 17 departamentos de la provincia) y 34 diputados. Además de ER, quedan bicamerales, Buenos Aires (Provincia), Catamarca, Corrientes, Mendoza, Salta, San Luis, Santa Fe: en total, 8 provincias. El resto son unicamerales.

Se regula ahora la acción declarativa de inconstitucionalidad (Art. 61), que puede interponer “todo habitante de la Provincia, en el solo interés de la legalidad”. La competencia es originaria del Superior Tribunal de Justicia y el mecanismo sólo se aplica para normas generales (leyes, pero también decretos) provinciales contrari@s a la constitución Provincial.


La “cláusula de gobernabilidad”

Pecado mortal de esta constitución. El criterio ha quedado bien claro en palabras de un constituyente: "si no se controla todo, no se puede mandar". El tema lo tratamos en extenso en este post del año pasado y defendimos nuestra posición en los comments a esta inteligente crítica de un casi discontinuado blog amigo.

Artículo 91.- Los diputados serán elegidos directamente por el pueblo de la Provincia, en distrito único, por un sistema de representación proporcional; pero que asegure al partido mayoritario la mayoría absoluta de la representación. La ley determinará la forma de distribuir el resto de la representación.

El problema con esto es que está diseñado para que la primera minoría (lo que la norma llama "partido mayoritario") reciba un stock fijo de 18 diputados de 34, aunque su proporción dentro del electorado votante sea, digamos, 35 %. La magnitud del premio será también la ratio con la que comprimirá y reducirá el número de los bloques legislativos de las minorías, que se verán en tal medida subrepresentadas. Paradójicamente, el premio a la primera minoría será mayor cuanto peor sea su porcentaje de votos.

Acá podríamos explayarnos sobre las interpretaciones posibles del principio representativo que la Constitución consagra para sí e impone a las provincias, y de por qué todas esas intepretaciones posibles contrarían a la solución de la cláusula de gobernabilidad que venía usando y mantiene Entre Ríos.

Pero todo eso es inoficioso y las argumentaciones se hacen redundantes ante el brutal desparpajo y el absoluto desprecio del constituyente, que dejó bien clarito cual era su visión de la división de poderes: "si no se controla todo, no se puede mandar". Se puede decir más alto, pero no más claro.

"Se renovarán totalmente", pecado venial.

Una apostilla sobre algo que no es una novedad porque es igual en buena parte del derecho publico provincial -y municipal-, y es muy malo. Las Cámaras se renuevan totalmente cada cuatro años, junto con la elección del ejecutivo. El problema de esto es que los gobernadores no tienen en sus provincias un test electoral a mitad de término. Esto es malo porque ante la hipótesis de un gobierno horrible en el primer año, no existe más alternativa que aguantarlo tres años más.

Si hubiera renovaciones por mitades, los gobernadores tendrían el incentivo y el peligro de perder la mayoría parlamentaria en la elección de mitad de mandato, como lo tienen los presidentes de la Nación en las elecciones que se celebran un año antes de cada mundial de fútbol. También se renuevan por mitades las cámaras en Provincia de Buenos Aires, en San Luis, en la Ciudad Autónoma, y seguramente otros lados (acá no hice la lista completa; por cuestiones operativas es lógico que se espere renovaciones parciales en cámaras más grandes, pero está el caso de Córdoba, una sola cámara de 70 miembros, que podría renovarse por mitades sin problemas de proporcionalidad, y no lo hace).

Es cierto que puede haber un test de desempeño inferencial y que a ningún gobernador le gustaría perder dipus o senadores en el Congreso de la Nación, y se me dirá que ahí está el incentivo. Pero en la práctica, y en lo que a poder provincial explícito respecta, en esas elecciones no se pone nada en juego, y la expresión de la voluntad popular queda cristalizada y petrificada en lo que era al momento en que se hizo "la" elección.

Controles y Contrapesos

Pasamos ahora a los arrabales de la parte orgánica.

Tiene Consejo de la Magistratura, integrado por “el Poder Ejecutivo, los abogados matriculados en la Provincia, los magistrados y funcionarios judiciales, los empleados del Poder Judicial, miembros de reconocida trayectoria del ámbito académico o científico y representantes de organizaciones sociales comprometidas con la defensa del sistema democrático y los derechos humanos”. Son seis sectores, así que parece que seis sería el número mínimo. Nótese que no hay representantes de las legislaturas en el CM.

Todo está mucho más claro en el Jurado de Enjuiciamiento (art. 218). Lo componen tres miembros del Superior Tribunal, dos legisladores y cuatro abogados (dos de los cuales son ‘designados por organizaciones sociales en representación ciudadana debidamente reconocidas en la defensa del sistema democrático y los derechos humanos’). Nueve en total, entonces.

No hay mayores novedades en el Poder Judicial. Incluye en el al Ministerio Público: dejando en claro su carácter “bicéfalo”: lo divide en Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa (muy bueno, porque en las provincias en que esto no es así, queda “fiscalizado” todo el Ministerio Público y por decantación podrían quedar subordinados los defensores a los dictados o directivas del Procurador General). Incorpora algo así como un Fiscal anticorrupción.

En Entre Ríos el Fiscal de Estado seguirá siendo inamovible (otras provincias lo hacen durar sólo por el mandato del gobernador que lo nombre). Los titulares de Contaduría y Tesorería duran ocho años en su cargo.

Se incorpora Defensor del Pueblo, designado por ambas cámaras con el voto de al menos dos tercios de los miembros presentes, con mandato de cinco años (puede ser reelegido). Este defensor es provincial, pero tambien se permite a los municipios a crear sus defensorias para el ambito comunal.

Los municipios

El regimen municipal tiene algunas rarezas. Una es semántica, grandilocuente e inocua. En lugar de usar la palabra intendente usa la expresión presidente municipal. No sé si hay otra constitución provincial que lo haga, pero el epígrafe de foto, ponele, Julio Cleto Cobos, vicepresidente de la Nación, reunido con el presidente de Chajarí, suena gracioso.

La otra rareza es trágica: reproduce para la composición del Concejo Deliberante la misma clausula de gobernabilidad con la que se define la composición de la Camara de Diputados.

Como dato positivo, contempla la sancion de Cartas Organicas municipales, para los municipios con más de diez mil habitantes. Para eso se debe celebrar una Convención, convocada por el departamento ejecutivo en virtud de ordenanza sancionada al efecto, en fecha que no podrá coincidir con otros actos eleccionarios.

Digamos ya mismo, ya que estamos, que todas las Constituciones provinciales que no autorizan la sanción de cartas orgánicas municipales son todas inconstitucionales, y también esperamos que algún buen día un municipio litigue eso ante la Corte Suprema Federal -eventualmente, creo también, todas las provincias lo reconocerán a largo plazo en sus constituciones-. El caso más relevante y significativo es el de la Provincia de Buenos Aires, donde todos los municipios se rigen por una ley común, única, la sacrosanta Ley Orgánica de Municipalidades, dispositivo normativo que rige, por decir algo, a Monte Hermoso, a Trenque Lauquen, a Pilar, a Azul y a La Matanza, comunas todas ellas con símiles caracteristicas, cosmovisión, aspiraciones, problemas y actividades, claro.

Balance

Bien, lástima la cláusula de gobernabilidad. Esperemos que en algún momento haya un caso bien presentado para judicializar el tema y declararla inconstitucional (yo creo que en este caso no se necesita demostrar la concreción del agravio, sino que basta con señalar la intención del sistema).

Lnks

- Un constitucionalismo heterogéneo. Taxonomía comparada de las constituciones provinciales, 1983 - 2007 (pdf). Ponencia donde comparo las consituciones nuestra circa 1983, circa 2007, las de México y las de Brasil.

- Web de la Convención Constituyente de Entre Ríos, con fotos, debates, todo.

8 comentarios:

  1. Gustavo, quedáte tranquilo que no reviviré la discusión sobre la constitucionalidad del premio a la mayoría... (Te ganaremos en la Corte, ja!).

    En cuanto a la renovación parcial a medio término, me parece que su existencia a nivel nacional es màs una rareza argenta que algo habitual. Tiene a favor lo que vos marcàs, aunque tambièn algunas otras contras. Me cuesta decidir cuàles suman màs.

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  2. La clausula de la gobernabilidad está presente en la constitución de Santa Fe y en la anterior de Córdoba (no he leído la actual). Es lamentable.

    P.D.: estaba releyendo y el término "cláusula de gobernabilidad" me remontó a la "glandula del terror" que tenían implantada los Manos en "El Eternauta". Cosas de las asociaciones libres de Don Sigmundo...

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    Respuestas
    1. Así pareciera, pero ojo, en Santa Fe la clausula de gobernabilidad se interpretó como de distribución mecánica de escaños. 27 diputados para la lista ganadora, y 23 de distribución entre las restantes.
      En la hipotesis de derrota de la lista del gobernador para la Cámara baja, la lista de la oposición se lleva más de la mitad de la representación con sólo ser primera minoría en la voluntad popular....
      Usted dirá, no se puede interpretar así, pero ya lo vé... la realidad supera a la ficción.-

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  3. Efectivamente Criador, la renovación parcial de la legislatura es una rareza argentina que no se encuentra en ninguna otra parte que yo sepa. Es un sistema a medio camino entre una renovación total (como en la Lower House de USA) y la renovación total que critica Gustavo, cuyo resultado para cualquier ejecutivo es tener que gobernar con media legislatura elegida antes que él, lo que puede constituir una rémora igualmente contraria al principio democrático inmediatista que parece animar la crítica de Gustavo.

    Cabe mencionar que la tendencia en las reformas constitucionales provinciales de los últimos 25 años ha sido mantener la renovación total o adoptarla, pero nunca pasar a renovación parcial. Así sucedió en Tucumán (1989), Santa Cruz (1998), Córdoba (2001) y Santiago del Estero (2005).

    En cuanto a la cláusula de gobernabilidad, tampoco reviviré el debate dado, pero haré notar que no se puede tomar a la ligera eso de declarar inconstitucional la propia Constitución.

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  4. Quería aclarar que arriba me refería a la renovación parcial de la legislatura a mitad del mandato ejecutivo como un sistema intermedio entre la renovación total de la legislatura a mitad del mandato ejecutivo (como la House USA) y la renovación total de la legislatura coincidente con la elección del ejecutivo (como en Entre Ríos).

    Por otro lado, en el mundo es común que las cámaras altas se renueven parcialmente, pero no que lo hagan las cámaras bajas.

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  5. Yo admito, como creo que lo hice en su momento, que las posibilidades reales de que suceda lo que postulo no son claras -ni siquiera, supongo, hay incentivos obvios para litigarlo.

    Lo del tipo que dijo que necesitaba controlar todo para gobernar es de una honestidad brutal -aunque tengo claro que lo que se juzgan son las clausulas constitucionales y sus efectos distorsivos, no la hipotetica barbaridad que se pueda haber dicho en el debate (punto este en el que acaso puedo distanciarme de otros colegas deliberativos).

    Existe jurisprudencia local y extranjera que ha avalado la constitucionalidad de los premios, y es probable que esta tendencia prosiga. Sin revivir la discusión, me parece una jurisprudencia complaciente y errónea, que sacrifica un valor constitucional cierto y expreso (la representatividad) por otro hipotetico (las virtudes de la "gobernabilidad" resultante del aplastamiento proporcional de las minorías).

    Renovación total cada dos años me gustaría más todavía.

    Si los mandatos legislativos duran más de dos años, en cualquier sistema va a haber desacoples temporales entre el momento de la elección y la composición actual de la legislatura.

    Lo que me preocupa es que pasen cuatro años sin que haya ninguna instancia electoral de rendición de cuentas, de diagnóstico, como quieran llamarlo, para el partido que controla la legislatura y para el tipo que está al frente del ejecutivo. Y la renovación parcial es una forma parcial de lograrlo (otra mas extrema sería la de fijar los términos de las gobernaciones en dos años, como ocurre en algunos estados de USA).

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  6. Gustavo, creo que no advertís que en el fondo tu crítica viola el principio de separación de poderes. Es decir, si hubiera renovación parcial lo que se juzgaría estrictamente sería el desempeño de la legislatura, más específicamente de la mitad que se renueva. Dada la separación de poderes, en semejante elección no se pone constitucionalmente en cuestión el desempeño del ejecutivo.

    Que se considere eso una instancia electoral respecto al "tipo que está al frente del ejecutivo" es una lectura de análisis político, dado un determinado sistema de partidos en funcionamiento, pero a mi juicio es una lectura que difícilmente pueda tomarse como base de planteo jurídico o constitucional.

    Fijate que la cláusula de gobernabilidad se refiere al partido mayoritario legislativo, no al partido del ejecutivo. Nada en la letra de la constitución impediría una situación de gobierno dividido, con un ejecutivo de un partido y una legislatura de otro partido, ambos por cuatro años. En tal caso, ¿qué se pondría en cuestión en una renovación parcial?

    Y no es un escenario imposible. Por ejemplo, el caso actual de Chaco, con la legislatura con mayoría de la oposición.

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  7. Previa aclaración, ojo que yo no digo que el sistema del que hablamos sea inconstitucional, solo que me parece que el otro es mas conveniente.

    En una renovación parcial, y en el escenario dividido. vos tendrías ocasión de incrementar la mayoría de la legislatura -llegando a o sosteniendo los umbrales para las mayorías agravadas- o de eventualmente convertirla en minoría.

    Si una gran mayoría del pueblo percibe al bloque mayoritario como un desastre, votará a otro partido o facción, probablemente a alguien que sintonice mejor con el Ejecutivo.

    Si una gran mayoría del pueblo percibe al gobernador como un desastre, el resultado de esa votación puede darle a la mayoría legislativa la mayoría suficiente para levantar vetos o para amenazar -eventualmente lograr- una destitución.

    Estas son todas cosas o eventualidades contempladas por el sistema, más allá de las "lecturas políticas" que puedan ser más inmediatas a la pulseada electoral.

    Sin renovación parcial, tanto el escenario "legislatura desastre" como el escenario "gobernador desastre" no tienen otra salida que la espera de cuatro años o la intervención federal, porque ambos tienen bonitas armas para bloquearse entre sí en el mientras tanto.

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