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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, febrero 24, 2009

"Halabi", nace la acción colectiva (y la intervención de comunicaciones es sólo judicial)


Primer gran fallo del 2009: "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".



1. Microhistoria del caso.

Ernesto Halabi es el abogado que promovió amparo contra la ley 25.873, modificatoria de la ley de telecomunicaciones 19.798. En virtud de ello, el Ejecutivo había dictado el decreto 1563/04, que incluyó en el concepto de "telecomunicaciones" al tráfico de datos por internet.

La ley 25.873 (a veces llamada "ley espía") decía tres cosas. Primero, que las telefónicas debían disponer los medios para que las comunicaciones sean interceptadas a requerimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público. Segundo, que debían conservar por diez años los registros de llamadas o conexiones. Tercero, que el Estado se hacía responsable por los eventuales daños y perjuicios derivados de todo esto.

El accionante planteó sus agravios alegando "violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes".

En primera instancia, la Justicia habilitó competencia aún cuando la ley no se estaba aplicando por propia decisión del Ejecutivo (quien había postergado la entrada en vigencia de la reglamentación). Pero, con buen criterio, se asumió que la sola vigencia de la ley implicaba que no era cuesbtión "abstracta". Y, en cuanto al fondo, se dijo que la ley era inconstitucional básicamente porque "de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial" (además, en otros fundamentos se aludía al riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los de investigación, exceso en la reglamentación, insuficiencia del debate parlamentario).

La Cámara luego ratificó,apuntando a la tutela constitucional de un ámbito de privacidad que -señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (esto es, por orden judicial de intervención, fundada) siendo insuficiente la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" que se postulaba para lo que era, según su criterio, el "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota".

Aunque, como veremos luego, el Estado no apeló sobre la inconstitucionalidad en sí, la Corte Suprema le prestó mucha atención a este caso, celebrando una audiencia en Julio del año pasado a la que asistieron con alegatos adhesivos representantes del Colegio Público de Abogados y de la Federación Argentina de Colegios (FACA).


2. La gran bomba: el nacimiento de la acción colectiva.

En el cons. 12º del fallo, después de hablar de los derechos individuales y de los colectivos, la Corte ve en el segundo párrafo del art. 43 C.N. "una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos".

Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.

Estos casos, según la Corte, se caracterizan porque:

  • No hay un bien colectivo (como podría ser el caso del ambiente, previsto en 3l oprimer pfo. del art. 43) y se afectan derechos individuales divisibles.
  • Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.
  • La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre.

En estos casos, dice la sentencia, "hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño".


    "Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos".

    Debe existir significa, para la Corte, no otra cosa que algo que el Congreso tiene que hacer, vean si no:

    Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).

    Y nótese que la fuente constitucional de la garantía, atada al carácter provincial de la materia procesal, implica que no sólo está interpelando al legislador "nacional" sino a todas las legislaturas provinciales, que deberán sancionar leyes de acción colectiva.

    Interín ello, aclara el Cons. 14, el vacío legal "no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados" (apelando aquí al viejo caballito de batalla de la Corte desde "Siri": las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias). A esto le siguen, en los cons 16, 17, párrafos bastante prescindibles, donde el que proyectó el voto se dedicó -al cuete- a hacer una suerte de selección del derecho comparado, pero es todo espuma, no ocupa ningún papel discernible en la secuencia lógica del fallo.

    Se vuelve a hablar en serio en el Cons. 20º, donde dibuja los perfiles básicos de nuestra "acción colectiva" o de "clase".


    la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

    Es toda una revolución del derecho procesal civil, a secas, no sólo del derecho procesal constitucional. Imagínense cuánto más económico hubiera sido tramitar, por esta vía, todas las miles de demandas del corralito.


    3. La privacidad de las comunicaciones, sólo excepcionable por orden judicial fundada


    La Corte, entusiasmada por la bondad de la causa, hace algo que técnicamente no puede hacer: dar fundamentos para explayarse sobre aspectos de la decisión previa que el Estado no había apelado.

    Esto es así porque la impugnación del Estado Nacional se dirigía exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento, y no apelaba sobre lo que -confirmando a su vez a la primera instancia- había dicho sobre la inconstitucionalidad de la ley.

    Atención: hay que fijarse bien qué es lo que se declaró inconstitucional: el problema encontrado en el combo ley+decreto es que se las invalida "en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet".

    Prestarle atención a eso es necesario porque, como dijimos antes, en la ley había algo más que intervención de comunicaciones. Así las cosas, y dejando al lado la privacidad de los contenidos, esta doctrina no es (a mi juicio) todavía concluyente en lo que respecta al punto de si es o no constitucional un régimen por el cual se archiven datos genéricos de tráfico y conexiones por un tiempo dado, si está garantizado que para poder acceder a esos registros se requiere, inexcusablemente, orden judicial por auto fundado de juez competente.


    Lnks

    - Reseña del fallo del CIJ, de donde se puede descargar el fallo en PDF.

    17 comentarios:

    1. Excelente el comentario del fallo.

      Por lo visto la Corte arrancó bien el año. Yo que pensé que el primer gran fallo iba a ser el de estupefacientes.

      Saludos.

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    2. Como dijo Arrimada, el de estupefacientes es el Chinese Democracy de la Corte.

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    3. No si lo vieron, ERZ habló del fallo en PALABRAS +, PALABRAS -, en TN. Accion de clase, creación pretoriana, jurisprudencica de EE UU, control de constitucionalidad, a esas cuestiones se refirió. Muy claro, como siempre.

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    4. Gustavo, excelente post.
      Creo útiles las acciones colectivas, pero creo necesario acreditar que la base fáctica es homogénea.
      En la relación de consumo ya hubo un par de fallos también (claro que ahí ya están previstas por la ley).
      Un abrazo
      AGUS

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    5. Gustavo, como de costumbre muy buen comentario.
      Muy aguda la observación que hiciste en el último párrafo, acerca de los casos en que sería necesario contar con orden judicial para obtener información sobre comunicaciones telefónicas, volviendo la discusión acerca de lo que es objeto de protección: el contenido o los destinatarios.
      La Corte entendió en su momento que en el marco de una actuación administrativa, era válido obtener el registro de llamadas entrantes y salientes, haciendo referencia a la Convención Interamericana contra la Corrupción y la menor protección de la intimidad que ostentan los funcionarios públicos (Resol Superintendencia 2013/04).

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    6. Al ser mi primer comentario en el blog, dejo mis felicitaciones a Gustavo por invitarnos a pensar el derecho.
      Es muy gratificante este fallo, que paró este mamarracho; lo que me sorprendió fue el dictamen de mi admirada Laura Monti que se expedía sobre cuestiones firmes y opinaba que era inoficioso resolver sobre la reglamentación por estar suspendida.
      La ley en sí era bastante inocua, aunque siguiendo la moda argentina invitaba a la más descarnada discrecionalidad administrativa . Y esto no fue desaprovechado por el PEN, que al reglamentar la ley amplío muchísimo su ámbito de aplicación.
      En cuanto a la duda sobre el alcance de la potestad estatal, recuerdo que estaba muy bien el fallo de primera instancia -Dra. Heiland, la misma que resolvió el tema de las retenciones en "Gallo Llorente"-; por su parte, la Cámara no se explayó demasiado sobre ese punto por lo pobre que era la apelación del Estado. En cambio, metió "de oficio" lo del efecto erga omnes, que estaba ímplicito en la sentencia recurrida, citando un muy buen libro sobre acciones colectivas de Segal, Maurino y otro autor más que no recuerdo.

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    7. Buenvenido el fallo.
      1. Adios a los juicios masivos impugnando alguna legislación lesiva de derechos patrimoniales? menos mal que me compré la casa con el "corralito".
      2. Que renuncie el Defensor del Pueblo. Está robando su sueldo.
      3. Adiós a los litisconsorcios activos facultativos? Un accidente de aviación puede generar una "class action".
      4. Reglamentación ya! Nace la cosa juzgada unidireccional?
      5. Ahora vamos por los "punitive damages"!

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    8. A mi el fallo me parece muy interesante, su desarrollo casi doctrinario habra demandado un gran esfuerzo para quien lo haya redactado y se podria esquematizar el desarrollo.
      Esta claro el tiro por elevacion que manda a los poderes legislativos provinciales y nacional respecto de la creacion de la ley de accion colectiva y bienvenida sea
      Pero tambien se me abren interrogantes, quizas por ignorancia de como funcionan este tipo de acciones, donde funcionan.
      - Como ejecutar el fallo? Como hacer que la side no haga lo que no debe?
      - Como evitar la litispendencia para un mismo caso?

      Tambien me surgen otras preguntas, quizas mas técnicas que seria interesante debatir. La idea seria: si una decision judicial con efectos erga omnes establece la inconstitucionalidad de una ley (por lo que no se aplica al conjunto o a la clase), habria una "intromision" al Poder Legislativo que es quien tiene la facultad de derogar una ley? O en verdad no declaro inconstitucional la ley sino una parte?

      Saludos para todos!

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    9. Lo que vos decis no tiene que ver tanto con esta acción específica sino que es un tema general de efectos de la inconstitucionalidad. Si es inconstitucional un impuesto, por ejemplo, lo va a seguir pagando todo aquel que no litigó (o, en su caso, todo aquel que se sumó a la "clase"). Vale esto para decir que no hay que equiparar, aunque quizá este caso se presta para la confusión, "erga omnes" con "acción de clase".

      Otro punto es que el proceso puede tramitar en forma desdobalada, con una etapa "común" y otra "de ejecución" en la que la clase puede fragmentarse para perseguir la reparación que le corresponda a c/u.

      Me quedo pensando a quién le conviene esto. No le conviene al gobierno, no le conviene a las empresas. Ergo, uno supone que vamos a estar mucho tiempo sin ley, y que va a haber un larguísimo camno de prueba y error en la estructuración de estas acciones a pulso de fallo y doctrina judicial.

      Va a ser un parto, muy emocionante, esperemos que el niño salga bien.

      Y recién cuando se consolide, no se preocupen: va a salir una ley restrictiva, como ocurrió con el amparo.

      En cuanto al Defensor del Pueblo, esto puede servir para que refocalice su rol, y por cierto que tiene mucho camino para actuar en la defensa de intereses genuinamente difusos.

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    10. Estimados,
      La verdad es que me parece espectacular que se piense en derecho, pero desde mi punto de vista existen varios errores conceptuales :
      1. Lo que prevé el fallo no es una "class action" como existen en estados unidos. Se trata de dos conceptos unidos nacionales (i) legitimación colectiva (que no es lo mismo), con sustento en el artículo 43 de la CN, y (ii) efectos erga omnes de la sentencia. Los efectos erga omnes arranca en "Mongues c. UBA", tb en "Eurnekjian c. Sofovich". Entiendo OK esta creación pretoriana, siempre que cree normas.Ahora cuando declara la inconstitucionalidad de una ley, sería atribuirse facultades legislativas que la CN no le otorgó a la CSJN (ergo, me parece que la CSJN se excedió y su intervención es inconstitucional, a diferencia de la Const. de la Cdad de BsAs que lo prevé expresamente la CN prevé la intervención de la CN en un caso concreto).
      2. El segundo punto, es que la Ley 25873 y el Decreto nunca prevén el almacenamiento del "contenido de la comunicación", sino de los "registros de llamadas", esto son los datos del número de origen y el número de destino, hora de llamada, etc (a leer las normas). Me parece terriblemente torpe obviar este punto trascendental.
      3. Internet es comunicaciones. Con la ley 25873 o sin esa ley. La interceptación de las comunicaciones existirán, con la ley o sin la ley.
      4. Los derechos individuales no son absolutos, y ceden frente al interés general (seguridad, salud, etc).
      5. Toda la movida mediatica en contra de la ley la armó la cámara de empresas de internet porque no querían asumir los gastos necesarios para implementarlos (no querían asumir los gastos para colaborar en la protección del interes general)
      6. Laura Monti es brillante y su dictamen es jurídicamente incuestionable. Por lo dicho en el punto 2, el fallo de la corte pifió.
      7. Por fallos como este, llegamos donde llegamos como país.
      Felicito nuevamente por crear un ambito de discusión. Saludos a todos.

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    11. Disculpen, corrijo, "Ekmekdjian c. Sofovich". Slds.

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    12. Disculpen, corrijo, "Ekmekdjian c. Sofovich". Slds.

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    13. Gustavo, excelente síntesis y comentario.
      Me gustaría señalar un punto que la Corte no retomó, me imagino que porque ya estaba innovando lo suficiente. Se trata de la falta de debate durante el procedimiento legislativo.
      Personalmente, me molesta la utilización de pautas de derecho administrativo a la actividad legislativa. Muchos de los proyectos que aprueban las cámaras, incluso los de ley, no merecen debate alguno por tratarse de cuestiones poco transcendentes, aunque también se tiene en cuenta el consenso alcanzado entre los bloques.
      Este proyecto, no cumplía con ninguna de las condiciones, ya que el dictamen de comisión salió con disidencias y, obvio, era trascendente.
      Igualmente, me da cierta preocupación que se generalice en los tribunales la exigencia de "motivación suficiente" porque podría terminar siendo un obstáculo para un desarrollo ágil de las sesiones. Las comisiones parlamentarias deberían hacerse cargo, tratando de incluir informes elaborados, aunque sea un poco.

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    14. Respecto al comentario de PGM_GK me gustaría señalar algunas cuestiones, puesto que en parte se refiere -sin decirlo- a mi entrada anterior:
      1) Que la Corte declare una ley inconstitucional con efecto erga omnes no implica usurpar funciones legislativas ni salirse del caso, entendido éste, claro está, desde la óptica de los derechos de incidencia colectiva. Si por la naturaleza del derecho invocado el afectado ejerce una representación anómala de un colectivo determinado, es claro que la sentencia beneficia a todo ese grupo. En donde no había causa o caso fue en el fallo del Defensor del Pueblo sobre corralito, porque no eran parte demandada todos los bancos destinatarios de la medida.
      2) Laura Monti fue de las mejores profesaras que tuve -en mi caso, de posgrado al dar la materia "Acto Administrativo"-, es una excelente persona y la conozco bastante porque tenemos muchas amistades en común. Ahora, eso no implica que si su dictamen me pareció incorrecto no lo diga. Y no hablo sobre el fondo del asunto que es opinable, sino que me parece que dictaminó sobre cuestiones firmes, no trató el tema de la legitimación y dijo que era inoficioso pronunciarse sobre el decreto reglamentario, que está vigente.
      3) En las comunicaciones por internet almancenar los "datos de tráfico" bordea y en muchos casos supone conocer los contenidos.
      En relación al comentario de RicRov me parece que en este caso no se hablaba de "motivación suficiente" como la prevé la ley 19.549, sino que la intervención estatal en las comunicaciones privadas debía estar bien fundada de acuerdo al art. 18 de la CN. Y ahí sí creo que tiene importancia el debate parlamentario para ver cuál fue la finalidad de la intromisión, qué razones le dieron sustento.

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    15. En este post Tenembaum colgoó el programa de TN con Zaffaroni.

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    16. He leído con atraso el comentario del caso "Halabi" hecho por el lector PGM y considero equivocadas todas sus apreciaciones sobre el mismo.1.- Manifiesta que lo resuelto no es una acción de clase como en los EEUU, lo que es relativamente ciero. Allí está normado y aquí es una creación pretoriana.2.-Sostiene que la CSJN no puede declarar la inconsti-tucionalidad de una ley, porque ignora la existen- cia de la 27, cuya lectura le recomiento y que obliga a TODOS LOS JUECES DE LA NACION a analizar el contenido de la norma invocada para determinar su constitucionalidad.Por ello la Corte no se excedió en nada, sino que cumplió con la ley.3.- Se equivoca PGM cuando dice que la ley y el decreto no preveían el almacenamiento del contenido de las comunicaciones sino sólo de los registro del tráfico.El art. 1° del decreto dice claramente que se ebe conservar el contenido de la comunicación por el plazo establecido en la ley (10 años).El torpe es PGM.4.-Es cieto que la SIDE sigue interfiriendo las comunica-ciones con o sin ley.- 5.- La movida mediática no la inició la Cámara de servidores de Inrternet, ya que el amparo por ella iniciado no tuvo el mismo fin que el caso "Halabi". Pero es cierto que no querían asumir los costos igual que las telefónicas, porque implicaban cifras astronómicas en dólares los equipos para espiar. ¿Tiene ide PMG de su costo? Por ejemplo el equipo que debía comprar Telefónica con 5 millones de abonados costaba arriba de 2 mil millones de dólares que iban a parar parte a los fabricantes yanquis de las máquinas y parte a los funcionarios argentinos que inventaron el negocio de privatizar el espionaje.6.-El dictamen de Monte no es brillante sino que es un verdadero cachivache confeccionadopor el inefable Dr. Righi que tenía una cuestión personal con el Dr. Halabi por haberse opuesto éste(con justa razón) a su designación como Procura- dor del T. de la Nación. Por ello el fallo comentado de la Corte no pifió como afirma falsamen-te PGM.Conclusión: con fallo como ese podremos salir del pobre país en que nos encontramos en que los funcionarios que pergeñaron e impulsaron esta ley sólo lo hicieron con intereses crematisti- cos. Por último le hago saber a PGM que el decreto reglamentario fue redactado por el entonces Secretario de Comunicaciones el inefable Moremo, hoy dibujante de la inflación en el INDEK

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    17. Hola soy estudiante de abogacia y no puedo comprender todavia el porque de la incidencia colectiva, porque se hace lugar con respecto a lo que se denomina una ley espia que es de caracter privado y sin embargo en los servicios publicos que es de caracter privado no se aplica la incidencia colectiva.

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