"Halabi", nace la acción colectiva (y la intervención de comunicaciones es sólo judicial)

Primer gran fallo del 2009: "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".



1. Microhistoria del caso.

Ernesto Halabi es el abogado que promovió amparo contra la ley 25.873, modificatoria de la ley de telecomunicaciones 19.798. En virtud de ello, el Ejecutivo había dictado el decreto 1563/04, que incluyó en el concepto de "telecomunicaciones" al tráfico de datos por internet.

La ley 25.873 (a veces llamada "ley espía") decía tres cosas. Primero, que las telefónicas debían disponer los medios para que las comunicaciones sean interceptadas a requerimiento del Poder Judicial y del Ministerio Público. Segundo, que debían conservar por diez años los registros de llamadas o conexiones. Tercero, que el Estado se hacía responsable por los eventuales daños y perjuicios derivados de todo esto.

El accionante planteó sus agravios alegando "violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes".

En primera instancia, la Justicia habilitó competencia aún cuando la ley no se estaba aplicando por propia decisión del Ejecutivo (quien había postergado la entrada en vigencia de la reglamentación). Pero, con buen criterio, se asumió que la sola vigencia de la ley implicaba que no era cuesbtión "abstracta". Y, en cuanto al fondo, se dijo que la ley era inconstitucional básicamente porque "de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial" (además, en otros fundamentos se aludía al riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los de investigación, exceso en la reglamentación, insuficiencia del debate parlamentario).

La Cámara luego ratificó,apuntando a la tutela constitucional de un ámbito de privacidad que -señaló- sólo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (esto es, por orden judicial de intervención, fundada) siendo insuficiente la sola invocación de la finalidad de "combatir el delito" que se postulaba para lo que era, según su criterio, el "convertir a todos los habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación remota".

Aunque, como veremos luego, el Estado no apeló sobre la inconstitucionalidad en sí, la Corte Suprema le prestó mucha atención a este caso, celebrando una audiencia en Julio del año pasado a la que asistieron con alegatos adhesivos representantes del Colegio Público de Abogados y de la Federación Argentina de Colegios (FACA).


2. La gran bomba: el nacimiento de la acción colectiva.

En el cons. 12º del fallo, después de hablar de los derechos individuales y de los colectivos, la Corte ve en el segundo párrafo del art. 43 C.N. "una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos".

Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.

Estos casos, según la Corte, se caracterizan porque:

• No hay un bien colectivo (como podría ser el caso del ambiente, previsto en 3l oprimer pfo. del art. 43) y se afectan derechos individuales divisibles.
  
• Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.
  
• La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre.

En estos casos, dice la sentencia, "hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño".

"Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos".

Debe existir significa, para la Corte, no otra cosa que algo que el Congreso tiene que hacer, vean si no:

Frente a esa falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).

Y nótese que la fuente constitucional de la garantía, atada al carácter provincial de la materia procesal, implica que no sólo está interpelando al legislador "nacional" sino a todas las legislaturas provinciales, que deberán sancionar leyes de acción colectiva.

Interín ello, aclara el Cons. 14, el vacío legal "no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados" (apelando aquí al viejo caballito de batalla de la Corte desde "Siri": las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias). A esto le siguen, en los cons 16, 17, párrafos bastante prescindibles, donde el que proyectó el voto se dedicó -al cuete- a hacer una suerte de selección del derecho comparado, pero es todo espuma, no ocupa ningún papel discernible en la secuencia lógica del fallo.

Se vuelve a hablar en serio en el Cons. 20º, donde dibuja los perfiles básicos de nuestra "acción colectiva" o de "clase".

la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

Es toda una revolución del derecho procesal civil, a secas, no sólo del derecho procesal constitucional. Imagínense cuánto más económico hubiera sido tramitar, por esta vía, todas las miles de demandas del corralito.


3. La privacidad de las comunicaciones, sólo excepcionable por orden judicial fundada


La Corte, entusiasmada por la bondad de la causa, hace algo que técnicamente no puede hacer: dar fundamentos para explayarse sobre aspectos de la decisión previa que el Estado no había apelado.

Esto es así porque la impugnación del Estado Nacional se dirigía exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento, y no apelaba sobre lo que -confirmando a su vez a la primera instancia- había dicho sobre la inconstitucionalidad de la ley.

Atención: hay que fijarse bien qué es lo que se declaró inconstitucional: el problema encontrado en el combo ley+decreto es que se las invalida "en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet".

Prestarle atención a eso es necesario porque, como dijimos antes, en la ley había algo más que intervención de comunicaciones. Así las cosas, y dejando al lado la privacidad de los contenidos, esta doctrina no es (a mi juicio) todavía concluyente en lo que respecta al punto de si es o no constitucional un régimen por el cual se archiven datos genéricos de tráfico y conexiones por un tiempo dado, si está garantizado que para poder acceder a esos registros se requiere, inexcusablemente, orden judicial por auto fundado de juez competente.


Lnks

- Reseña del fallo del CIJ, de donde se puede descargar el fallo en PDF.