saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

viernes, abril 24, 2009

Para el tránsito lento del fuero civil, la solución es aplicar la tasa activia

(El título forma parte de los títulos de juego de palabras tongue in cheek, injustificables, que han ido derramándose poco a poco desde las páginas de P12 y Olé hasta sitiales insospechados, con el objeto de demostrar que el autor es muy perspicaz; de más está decir que repudiamos esta práctica y preferimos los títulos que describen bien lo que el artículo o cosa va a decir)

Tal vez sea necesario un ABC mínimo antes de empezar. La tasa activa es la que me cobra el banco cuando yo le pido plata. La tasa pasiva es la que me paga cuando yo se la deposito.La diferencia entre tasa activa y tasa pasiva es el spread.

Obviamente, la tasa activa es mayor que la tasa pasiva: de eso se trata el negocio del banco, intermediador en el mercado del dinero.


Muchas veces, y notoriamente es el caso en juicios y daños y perjuicios, no hay tasa de interés pactada, de modo que la tasa se debe determinar judicialmente. La pregunta es por qué tasa: ¿pasiva o activa?

El criterio del Fuero Civil había sido usar la "tasa pasiva" (así: plenario "Vázquez" de 1993 y plenario "Alaniz" de 2004). Criterio que acaba de cambiar, en el plenario "Samudio de Martínez" (ver link abajo) firmado el 20 de abril de este año, donde se adoptó el principio de la "tasa activa": votaron por ese criterio 33 jueces contra 3 que preferían mantener "tasa pasiva".

La mayoría insiste entre otras en este fenómeno que busca corregir: como la litigiosidad aumentó, debe ser porque es negocio dejarse demandar. Un artículo de doctrina explicaba la situación en uno de esos títulos perspicaces a los que aludíamos al principio: "la mora premia, no apremia". De ahí partimos, y puntuamos varios problemas del Plenario, problemas que numeramos del 1 al 14.


1) El de que "la litigiosidad ha aumentado" es un dato que se establece "a ojímetro" (no hay ni un número "duro" que pruebe eso, ni cuánto ha aumentado, si el aumento es homogéneo o depende de los montos reclamados, etc.)

2) No es cierto que el aumento se deba pura y exclusivamente a que a los deudores les convenía ser demandados para que el proceso licuara sus deudas. Déjenme proponer esta explicación alternativa: entre 2003 y 2007 la economía argentina crece al 8 % anual, esto es, muchísimo. Con el crecimiento de la economía crece el número de transacciones, operaciones, que ahora es mucho mayor. Aún cuando se mantenga constante la proporción de casos que van a litigio (el denominador) los juicios aumentan, porque aumenta el numerador. En este escenario, el que los juicios aumenten es correlato de una reactivación económica, q.e.d.

3) La falsedad del punto 2 la podré demostrar, dentro de diez años, de la siguiente manera: la fijación de la tasa activa no habrá tenido influencia sensible sobre el nivel de "litigiosidad". Y aparte, no se debe olvidar que si antes teníamos plausibles desincentivos para que el deudor se deje demandar, ahora tenemos plausibles incentivos para que el acreedor se niegue a aceptar arreglos extrajudiciales anteriores. El efecto final podría ser neutro, o leve, pero no se va a "planchar" la litigiosidad.

4) Aún si el punto 1 fuese cierto, este análisis de law and economics lo podría hacer el legislador, pero no los camaristas, que no tienen otra cosa que hacer que determinar la cuantía de la indemnización y no preocuparse por mover palancas que determinen el nivel óptimo de litigiosidad, vaya uno a saber determinado por qué métodos. Tal vez, ante un aumento de litigiosidad, lo que habría que hacer es aumentar el número de juzgados para evitar el abarrotamiento, no aumentar la tasa moratoria para que haya menos juicios.

5) Llevando el razonamiento al absurdo, yo podría decir esto: si en lugar de fijar una tasa "activa", yo directamente dispusiera una tasa groseramente "punitiva" para el deudor (multiplico la activa por dos, por tres, por veinte) posiblemente caería la "litigiosidad", pero de esto no se sigue que el resultado sistémico sea mejor: no lo es ni en términos de equidad, ni de seguridad jurídica. Es más: tal vez caería la "litigiosidad", al precio de aumentar exponencialmente las quiebras.

6) El razonamiento no sólo es law & economics, sino también, así lo pretende, "jurídico", porque busca pulsar una función "moralizadora". En el fundamento común de la mayoría leemos que "la tasa de interés debe cumplir, además, una función moralizadora evitando que el deudor se vea premiado o compensado con una tasa mínima, porque implica un premio indebido a una conducta socialmente reprochable. Al tratarse de deudas reclamadas judicialmente debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad (conf. Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, in re “Amaya, Osfaldo D. c/ Boglioli, Mario” del 12/9/05; LL Gran Cuyo, 2005 –octubre-, 911-TySS2005, 747-IMP2005- B, 2809)".

7) Hay un problema con esto: presupone que detrás de toda demanda hay un demandado que "inmoralmente" no quiso pagar. Pero tal vez, el "inmoral" sea el acreedor que extrajudicialmente le reclamaba muchísimo más dinero que el debido, y que rechazó un acuerdo razonable. Y eso de que las tasas deben "moralizar", no es sino un eufemismo para decir que deben disuadir, pero la medida de la disuasión al deudor es la medida del incentivo para que un acreedor vaya al litigio, así que el filo corta de los dos lados. Lo que ya dijimos antes.

8) Se arguye que tal vez el demandante debió pedir prestado para aguantar el mientras tanto del juicio. Puede ser, pero no siempre es el caso. Y si fue el caso, basta con alegarlo, probarlo e incorporarlo al quantum de daños. El efecto práctico del plenario es una inversión de la carga de la prueba: pararse en la peor hipótesis posible y darla por supuesta, pues será el deudor el que deberá demostrar que la aplicación de tasa activa supuso enriquecimiento del acreedor.

9) En un juicio no sólo hay intereses a cargo del perdidoso: también hay costas y honorarios. Estos últimos rubros pueden llegar a ser hasta el 40 % o 50 % de la plata que tiene que pagar el deudor. La sola perspectiva de afrontar esto ya es lo suficientemente disuasiva para cualquier deudor racional aunque la tasa fuese cero.

10) En el sistema bancario argentino el spread es altísimo (ver evidencia by el del 0,33%) y el costo del dinero es muy caro. La fijación de tasa activas implica que el deudor termina pagando no sólo por sus deudas sino también paga más por lo caro y escaso que es el crédito bancario, por los altos costos operativos de los bancos, por el riesgo global de mora, asuntos en los que no tiene nada que ver.

11) Es muy interesante la discusión de la pregunta segunda, donde la mayoría dice "apliquemos una sola tasa (activa) siempre para dar previsibilidad" y la minoría dice "veamos caso a caso que tasa aplicamos, según las circunstancias, para buscar soluciones más justas". Yo creo que en un sistema donde, sobre todo a la hora de cuantificar daños, no tenemos mucha previsibilidad que digamos, el hecho de que un factor sólo marginal en el cuantum sea algo más proyectable no mejora mucho la certidumbre en un eventual pronóstico.

12) "Tan inconveniente es establecer una determinada tasa de interés que ha obligado a considerar en este plenario una cuarta cuestión vinculada al modo de cómputo", dice Liberman. Y tiene razón. En esa cuarta se determina que “la tasa de interés fijada es aplicable desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

13) Ese "salvo que" destruye toda la supuesta previsibilidad que la mayoría quiso teorizar en sus profusos considerandos, con la consecuencia de que la tasa activa se va aplicar ... pero no siempre.

14) Kiper ha votado por la mayoría en la cuestión de "tasa activa" pero vota en disidencia de la cuestión cuarta. En cualquier caso, en su voto se delinea -en dos párrafos- la mejor predicción de lo que va a ser la aplicación de este nuevo plenario:

mientras muchos jueces, por los motivos que considero correctos, aplicarán la tasa activa de interés, otros creerán que el resultado es exagerado -a mi entender con argumentos equivocados- y atenuarán discrecionalmente la tasa, o harán una quita en el cálculo, o bien terminarán aplicando la tasa pasiva, a pesar de que fue abandonada.

Fuera de la incertidumbre que se generará, lo cierto es que ahora se pasa de la tasa pasiva a un “interés distinto” que nadie sabe cual es; al menos para los jueces que razonen de esa forma. No es esto lo que se discutió y aprobó en los puntos anteriores.

Asimismo, es altamente probable que muchos demandados formulen esta clase de planteos, de modo que habrá que examinar si la aplicación de la tasa activa genera, o no, un “enriquecimiento indebido”. Sólo se retrasará el trámite de las causas, y se incrementarán las apelaciones.



Post - datas

- Un plenario es, casi por definición, legislación judicial. En el Fuero Civil hay muchísimos juzgados unipersonales y varias "cámaras" de tres miembros. Cuando hay alguna diferencia de criterios entre ellos, se reúnen todos los camaristas y tratan la cuestión en un "fallo plenario" de seguimiento obligatorio para todo el fuero (hasta que sea "derogado" por otro plenario). En la pág. 114 de la sentencia, el Dr. Mayo aclara -correctamente a mi juicio- que el nuevo sistema de tasas será el que se use a partir de este nuevo plenario pero no se aplica con carácter retroactivo.

- La Corte Suprema de la Nación aplica el criterio de la tasa pasiva (“Serenar SA c/Buenos Aires” de 2004, “Cohen, Eliazar c/Río Negro Provincia de” de 2006, “Bustos c/ La Pampa” de 2008) .

- Ya que estamos, en La Pampa se ha fijado jurisprudencialmente el criterio de la "tasa mix", promedio entre la activa y la pasiva, tomando de referencia el Banco de La Pampa (banco oficial cuyo depecionante comportamiento a nivel tasas no difiere de la banca oficial general, excepcion hecha del Banco Ciudad, como dijo Ed033 aquí).

- El fallo completo, en pedéefe: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”. Tiene 117 páginas y eso que varios jueces se remiten a lo dicho en otros plenarios "para evitar ríos de tinta". Nota de color, parece que hubo rosca en el acuerdo, lean el voto de Sánchez, pág. 12.

- Cuando uno ve que los jueces se refutan con apreciaciones contundentes, imagina cómo sería si se filmaran las sesiones de acuerdo. Bueno , en el STF (Supremo Tribunal Federal do Brasil) no hay que imaginarlo, las sesiones de acuerdos son televisadas en directo, todas. Y al final, el miércoles pasó lo que tenía que pasar: se enroscaron discutiendo técnicamente por un pequeño tema y casi se van a las manos, una remake de Pagani versus Fabbri. Vean el video en este link, Mendes vs. Barbosa (Barbosa es el negro).

16 comentarios:

  1. Todavía no pude leer el fallo completo, pero esta solución fue la recomendada por las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Lomas de Zamora en el 2007.
    En cuanto lea el fallo entero, comento como la gente (como la gente bien).
    Saludos

    ResponderEliminar
  2. Yo no quiero comentar el fallo.

    Pero sí me pareció buenísimo el video.

    ¡Eso es transparencia! ¡Eso es publicidad!

    ¿Veremos algún día que la CSJN haga algo así?

    ResponderEliminar
  3. Estoy en desacuerdo con que se haga una crónica de los plenarios de las Cámaras de vaya uno a saber donde (adivino que de la Cap. Federal) como si fuese la pauta para todo el país. Acaso debiera aclararse en el título que se trata de la "tasa activia" para el transito lento del fuero de Cap. Fed. o del lugar que fuese.

    En forma similar, para los noticieros porteños, por ej., un bache o un semáforo roto en cualquier calle es noticia de interés nacional. A la inversa, un bache en una calle de cualquier pueblo de cualquier provincia no es noticia para ellos.

    Sí esta bueno que se informe el criterio de la CSJN, es útil y relevante.

    ResponderEliminar
  4. Alvarez:

    Nos queda la duda si las recomendaciones de las Jornadas son demostraciones de consenso académico u operaciones comando de lobby doctrinario.

    Hablo no sólo de estas en particular, sino de cualquier "Jornada", o de cualquier "Declaración" de una "Academia" impersonal. Los argumentos deben discutirse en base a sus méritos, si no nos va a terminar legislando no el Congreso de la Nación sino el Congresito de Derecho Civil.


    Acuña:

    Cuando un juez del STF habló en Buenos Aires y contó que televisaban sus discusiones, no lo podíamos creer. Yo imaginaba -como muchos- que esos debates eran posteriores a un debate previo privado, de modo que cuando se planteaba públicamente, la cuestión ya venía "conversada", y son como lso debates legislativos, en el curos de los cuales ninguno hace cambiar de opinión al otro. Sigo creyendo eso, pero se ve que puede haber sorpresas pirotecnicas.

    Igual estoy de acuerdo: de esta forma te asegurás para siempre que los jueces saben presencialmente de que se trataba el caso (y no de que han firmado al pie lo que le dijo un secretario que estudio el tema).

    Ulpianus:

    Tenés razón. En mi descargo puedo decir que agregué los temas en las post-datas y que dije cual era el criterio que se aplicaba en mi jurisdicción, criterio que me parece el más correcto, por aquello del justo medio.

    Un miedo que tengo es que se "federalice" el plenario porteño, por la manija que le van a dar desde las publicaciones de doctrina. Y que se "federalice" mal, aplicando tasa activa a lo bruto, sin la salvedad que el Plenario acota en la cuestión cuarta.

    ResponderEliminar
  5. ahora falta dar vuelta el plenario "green" que hace los acuerdos transaccionales oponibles a terceros (ej. base arancelaria de los peritos)

    como camarista la highton se opuso, planteando la posibilidad de fraude, cuando el caso llegó a la corte no se excusó: simplemente no votó

    ResponderEliminar
  6. El título del post es una joyita eh...

    ResponderEliminar
  7. Sé q no hace al fondo de la cuestión, pero una vez tuve oportunidad de hablar con una secretaria letrada de un magistrado de la corte sobre esta cuestión de la televisación de sus discusiones -tengo entendido q también lo hace el supremo de méxico- y me dijo q no le parecía demasiado razonabla dado las idas y venidas q tiene un proyecto de sentencia entre el letrado y el supremo.
    discutible....
    saludo
    forlando

    ResponderEliminar
  8. muy buen blog, me gustó. voy a pasar seguido por aqui..
    saludos

    ResponderEliminar
  9. Ayer escribí algo pero por alguna razón que desconozco no quedó colgado.
    Decía que no tenía una posición tomada respecto al tema de la tasa de interés y que me inclinaba por aplicar la activa -parece justo desde el punto de vista del acreedor-. Pero, además de los reparos que menciona GA, puede tener algunos efectos colaterales perniciosos que se aprecian en la práctica diaria.
    Hoy por hoy, creo que todos los fueros nacionales y federales de la Capital aplican la tasa activa menos Contencioso Administrativo y la Corte.
    1) A lo mejor en vez de morigerar la litigiosidad, la aplicación de la tasa activa la termina aumentando teniendo en cuenta que para establecer la base regulatoria de los honorarios se deben computar los intereses corridos durante el transcurso del juicio, cualquiera sea su resultado (en CABA todos de acuerdo menos la Corte -"Serenar"-). A los abogados que tengan honorarios para cobrar en el pleito -no importa si su cliente gana o pierde- una de esas les conviene que se demore la resolución para que se acreciente la base.
    2) Relacionado con lo anterior, ¿qué pasa si el expediente duerme un tiempo irrazonable en algún despacho judicial? ¿Por qué el deudor debe hacerse cargo de esa demora si no le es imputable? Y éncima la Corte, que ya tiene dicho que la aplicación de una determinada tasa de interés -salvo que se trate de deuda consolidada- no suscita cuesitón federal ("Bco. Sudameris c. Belcam"), puede tener un expediente más de un año para aplicar un 280, generando más intereses y nadie puede decir nada.
    3) La tasa activa muchas veces se la utiliza porque está prohibida desde 1991 la actulización monetaria, como una forma encubierta de "reponteciar" -horrible invención diría Belluscio- el crédito.
    A lo mejor podrían diferenciarse las deudas de dinero, en donde la posición del acreedor se asemeja a la de un banco, de las de valor. No estoy seguro.

    ResponderEliminar
  10. Gustavo:

    ¿Por qué no te gusta esta forma de titular? ¡Está buenísima!
    A mí siempre me sorprendió la creatividad del olé.

    ResponderEliminar
  11. Agustín, hacer que cada título sea un chiste o un juego de palabras empalaga y confunde. Lo podemos aceptar cuando se trata de algo que sabemos todos (por eso tal vez se lo disculpemos a Olé: cuando uno mira el Olé, ya sabe cómo salió el partido) pero en periodismo la primera función del título es informar, no hacerse el ingenioso.

    Hernán, el punto dos debería haberlo puesto en el cuerpo del post, es una razón fuertísima.

    ResponderEliminar
  12. A mi el titulo me casuó mucho, admito.

    El paradigma de los titulares irritantes, es el diario judicial (.com). Esos si que toman algo para la creatividad.

    t.

    ResponderEliminar
  13. Hay una cuestión de equidad que no veo que esté en el fallo, ni en tu comentario, que es la siguiente:
    Casualmente, oh, en los fueros en los que quienes pagan son las empresas, es decir, civil y laboral, tradicionalmente se aplicó la tasa pasiva, y en el fuero en el que quienes pagan son los pobres giles que no pueden pagar sus deudas, se aplicaba la tasa activa. (Había algunas trampitas además, porque si uno iba a cobrar a un concurso un crédito de origen laboral o civil se aplicaba la tasa de origen es decir, oh magia, la pasiva)
    Hace unos años que en el fuero laboral se decidió aplicar la tasa activa, y ahora por suerte se aplica en el civil también.
    Creo que, en este sentido debe haber uniformidad so pena de una discriminación infundada entre un derecho de origen laboral, civil o comercial.
    No me quiero extender, pero básicamente es eso.
    Saludos.

    ResponderEliminar
  14. Coincido Hernán.

    GA, si bien las propuestas de un congreso jurídico no son vinculantes, hay que reconocer que influyen en las opiniones de los autores, en las decisiones de los jueces y en el pensamiento del legislador.
    Eso creo, un abrazo.

    ResponderEliminar
  15. Me pareció una nota muy interesante. Comparto muchas cosas. Muchas veces participé de cursos o congresos dados por quienes integran hoy la Cámara Nacional Civil y la verdad que dan pena. Lindo vacío dejaron Bueres y Highton, con ellos se fueron los mejores juristas que se vieron en los últimos tiempos en Lavalle 1220.

    ResponderEliminar
  16. La doctrina de este plenario es un desastre, una simplificación ridícula y se basa en una irrealidad. Los puntos principales, que estaba desarrollando mejor para un post en mi blog, y que GA ya advirtió, son estos:

    1. La tasa "activa" no es uniforme. Depende de cómo se administra cada banco y qué tipo de cartera de activos ha formado. Ya sé, usan la del BNA. Pero no entiendo por qué esa, y no la de un banco que preste más caro/más barato.

    2. El deudor remiso, más allá de que haya estado "mal" en no pagar, no tiene por qué pagar al acreedor una tasa que incorpora servicios y costos que son propios de la actividad bancaria. La tasa para operaciones activas incluye el costo de capital en los que el incurre el banco, el costo operativo, las previsiones por riesgo de tasa y de incobrabilidad, y una ganancia. Qué tiene que ver "no pagar" con un precio que incluye tantos componentes, y en los que el acreedor jamás pudo incurrir?

    3. La tasa "activa" no equivale a NINGUN COSTO DE OPORTUNIDAD del acreedor. En todo caso, deberá probar que tuvo que tomar un préstamo para cubrir el capital del cual se vio privado, pero de ninguna manera le corresponde una tasa tan exorbitante.

    Sigo luego, pero creo que esto vale como punto de partida...

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |