saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, mayo 20, 2009

Kirchner, Scioli, habilitados

Aquí se pueden descargar los fallos "Kirchner" y "Scioli". Este post es nada más que una primera lectura y recorte sobre los fallos.


"Kirchner"

Aquí el impedimento denunciado era la residencia exigida de dos años en la provincia a quien se postule para ser su representante (diputado). Debatimos el tema en este post ("Kirchner sí puede ser candidato"), preanunciando una solución como la que ahora sale.

El juez Blanco dice ahora:

El postulante reúne los requisitos constitucionales y legales para participar en los comicios del 28 de junio.

Se encuentra inscripto en el padrón electoral de la Provincia de Buenos Aires (artículo 25 del Código Electoral Nacional) y reúne los dos años de residencia inmediata en la Provincia de Buenos Aires como exige el artículo 48 última parte de la Constitución Nacional. Es cierto que el artículo 34 de ésta dispone que el tiempo que actuó como Presidente de la Nación no da residencia en la provincia. Pero desde su cese -acaecido el 10 de diciembre de 2007- hasta el previsto para el día de la incorporación a la Cámara de Diputados de la Nación -10 de diciembre de 2009- se cumple el requisito constitucional aludido.

Tan fácil como eso.


"Scioli" ( y Massa)

Hablamos del tema en este post de Artepolítica. Curioso, el fallo va bastante parecido a lo que argumentábamos en el post. Curioso 2, uno de nuestros antagonistas del post, Roberto Gargarella, es citado en el fallo que llega a la solución que el criticaba. RG, como cualquiera en esa situación, está enojadísimo perplejo. En un postito de su blog se limita a expresar su desacuerdo, pero le siguen muchos comentarios en donde se sigue el debate. Tal vez sería mejor ir allí a debatir en general para no duplicar esfuerzos. En cualquier caso, siempre que discutamos, queremos discutir con él y no con Sabsay.

Este tema se divide en dos partes.

Uno es también fácil: se dice que Scioli no podría postularse porque la Constitución dice en su art. 73 "Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso y los gobernadores de provincia por las de su mando". Pero veamos: eso que les impide ser, al mismo tiempo , gobernadores y diputados, no les impide postular a una cosa siendo la otra. Hay una cita del suegro de Badeni ("La inelegibilidad inhabilita para ser elegido miembro del Poder Legislativo, en tanto la incompatibilidad afecta a un individuo ya incorporado al cuerpo parlamentario") y esta cuestión es simple, y está bien resuelta.

La incompatibilidad eventual no lo perjudica a Scioli, porque es eventual y porque -como dice el fallo, luego de citar algunos de los ejemplos que habíamos dado en AP- "la dimisión a un cargo local para ocupar un cargo federal es una práctica pacíficamente aceptada en los procesos electorales contemporáneos".

Y está el tema de la "testimonialidad". Blanco dice esto:

Llevar al rango de engaño, señuelo o carnada la postulación del gobernador es una conclusión que no puede compartirse, al menos sin desmedro de la autoridad que al electorado cabe reconocer en un sistema democrático. Mas aun entiendo que ello resultaría discriminatorio.

La Justicia Electoral debe -como ya lo he dicho anteriormente- comprobar la existencia de los requisitos constitucionales y legales de los candidatos y resguardar la voluntad del elector, pero no sustituirla o erigirse en su tutor.

Muchas de las quejas concretadas en la impugnación tienen su quicio propio no ya en la disputa judicial sino en el marco de la campaña electoral; el discurso desinhibido y robusto -que la Corte Suprema de Justicia protege con su jurisprudencia en materia de libertad de expresión- encuentra, en los 60 días previos al de la votación (art. 64 bis del Código Electoral Nacional), el mejor escenario. Será allí, en todo caso, en donde los actores podrán exhibir las virtudes propias y denunciar las debilidades ajenas y demostrar que su oferta política supera a la de sus opositores.

Mi sensación: con las pruebas de que dispone, un fallo (sea de este juez o sea de la alzada que viene ahora, la Cámara Nacional Electoral) no puede invalidar la candidatura de un candidato que cumple con todos los requisitos para asumir eventualmente el cargo al que se ha postulado. Tan fácil como eso.

[En una secuela del debate en AP (en respuesta a este comment mio), Gargarella sugería que en caso de ambiguedad sobre su intención de asumir el juez podría hacer algo al respecto pero después. Las alternativas que explora hablan de una sanción (económica) al partido cuyos electores no asumen, algo que por empezar es de escasa incidencia disuasoria (desgraciadamente, la mayoría de las campañas tienen fondeo en negro, así que no se ven afectadas en la práctica por las limitaciones a los fondeos en blanco) y por seguir es de muy difícil implementación jurídica, porque es complicado introducir multas cuando no hay normas que habiliten a imponerlas -el juez, claro, podría decir, te pongo la multa ahora porque te dije antes en otro fallo mío que si no asumías te iba a multar, pero este comportamiento autoreferencial es un poco peligroso-, y todo esto aún sin considerar que esto ocurriría con los resultados del comicio ya oficializados con la inclusión de "testimoniales"]


Update 1. Gargarella vuelve sobre el tema y publica una nota en Clarín, que aparece completa en este post.

Update 2. Tomado del CIJ, un video del juez Blanco explicando la sentencia.

14 comentarios:

  1. Gustavo, en cuanto al fallo sobre Kirchner, hay un tema que me parece que quedó medio en el aire. En su momento discutimos si era aplicable el art. 34 de la CN a los efectos del requisito de la residencia, yo decía que sí y varios argumentaban que no. El juez dijo que se aplica y que, por ende, la residencia de Kirchner en Olivos se computa desde que cesó como Presidente -10.12.07-. Por esa razón, como sólo asumiría el 10 de diciembre de 2009, llegaría a los dos años. Ahora bien, a diferencia del art. 73, que según Blanco sería un recaudo funcional -no se pueden ejercer los dos cargos juntos-, los requisitos del art. 48 -edad, residencia y ejercicio de ciudadanía-, ¿no se refieren a la elegibilidad del candidato? ¿Podría, por caso, presentarse un menor de 25 a elecciones para diputados, aunque cumpliera esa edad antes de la asunción? En artpolítica yo te puse ese ejemplo de la edad y vos me contestaste que en el supuesto del art. 73 dependía de un acto voluntario remover el obstáculo en el lapso que va de la postulación hasta la asunción, pero que en la restricción de edad no podía -hasta me pusiste como ejemplo una eventual candidatura de Messi-.
    Me parece que en este punto a la sentencia le falta fundamento, el jeuz da por sentado que la residencia debe estar cumplida al tiempo de la asunción, sin analizar cómo funciona el recaudo de residencia. En cambio, en la sentencia de Scioli, como le servía para sustentar la solución, hizo la disquisición entre incompatibilidad e inegibilidad. A mi no me cierra.

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  2. Según una leyenda Alfredo Palacios tenía 24 años cuando fue electo por primera vez diputado. Según otros están errados en la fecha de nacimiento. ¿Alguién sabe algo al respecto?
    De paso el Artículo 48 de la CN dice: "Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco
    años..."
    Resalto el ser. Y se es en el momento de asumir. O al del momento que comenzaría el mandato. Supongo que puedo encontrar abogados que defiendan uno u otro caso

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  3. charendon20 mayo, 2009

    El fallo de Blanco en el caso de Scioli se sustenta en que carece de entidad el "rumor" sobre la intención de Scioli de no asumir como diputado.

    En tal sentido, ver los siguientes párrafos que cito textuales:

    "Destacaré nuevamente que el punto de partida de los impugnantes -la expresión clara e inequívoca de que el candidato Scioli no
    asumirá si resulta electo o, lo que es igual, que existe una renuncia anticipada aparece
    desmentido, por declaraciones de aquel y difundida por los mismos
    medios de comunicación."

    "Sí -sólo por vía de hipótesis- se reconociera en dichas
    declaraciones una renuncia anticipada a la banca legislativa a la que podría
    acceder, no puedo dejar de señalar -porque constituye un hecho notorio- que
    es posible encontrar otras muchas difundidas por los mismos medios, que traducen la voluntad contraria."

    "Resulta importante destacar que en su descargo los
    apoderados del “Frente Justicialista para la Victoria” dijeron: “Nuestros
    candidatos se presentan para competir, ser elegidos y asumir tal como
    corresponde y ha sido tradición en nuestra fuerza política que nunca ha
    rehuido a las responsabilidades que la ciudadanía le ha conferido con su voto”.

    Desde el momento que se planteó la voluntad de impugar las candidaturas "testimoniales" de quienes no habrán de asumir, se estableció la política comunicacional de evitar dar respuestas claras sobre el tema. Ahora Scioli anda diciendo que decidirá en diciembre qué hace.

    Toda una mentira, bastante burda, que los "complacientes" de turno acompañan.

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  4. Hernán, el art. 48, al que hace referencia, dice:

    Art. 48.- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella. No dice nada acerca de los requisitos para ser "candidato", como vos preguntás. Solo requisitos para ser diputado.

    Supongo que para ser candidato no hay requisitos.

    saludos!

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  5. No hay engaño?
    Las candidaturas testimoniales no son un engaño?
    Porqué se les exige a las empresas que brinden a los consumidores información clara, veraz, suficiente, etc?
    Porqué la justicia protege a los consumidores ante el engaño y no a los electores?
    No es acaso también un "desmedro" (como menciona SS) a los consumidores que también son electores?
    ...

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  6. che, gustavo, no estoy "enojadisimo" con que me citen, ni siquiera un poquito enojado. me causa gracia por la costumbre de que a uno lo usen a favor de lo que repudia, como me causa un poco de pena que sean ellos los que tengan el poder. pero estamos como mendieta, acostumbradisimos a todo esto (la discusion del resto la sigo un rato en mi blog y me voy a dormir). salute
    (ah, sobre sanciones economicas, etc.: ejemplifico si me apuran, pero mi idea es que hay cantidad de salidas flexibles, interesantes, infinitamente mejores que entregar el sistema elctoral a quien lo maneja)

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  7. Fue un día raro, estuve en casa poquito y apenas llegué a meter ojo en la discusión del seminario, aunque me gustó mucho algo que decía por ahí Lucaks.

    Cambio "enojadísimo" por "perplejo", tal vez sea la palabra.

    El punto es que no es la primera vez que te pasa que te "citan" para defender o aceptar puntos que vos no avalarías (recuerdo yo: derecho a la protesta en la argumentación de la Cancillería, otra vez derecho a la protesta en los cortes de rutas del conflicto del campo, y debe haber otros casos).

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  8. Amigo Gustavo:

    Estoy leyendo los fallos muy al pasar porque me tengo que poner a estudiar contratos administrativos y régimen de empleo público, je.
    Pero así al pasar como los veo encuentro, en el fallo de las testimoniales, un argumento que esgrime el juez que yo había esgrimido en el post que dejaste en AP hace poco: recuerda las candidaturas dobles, a Presidente y Legislador. El juez recuerda las de Alsogaray y Altamira, yo había recordado la de López Murphy en 2007, porque además tenía ella el condimento de que el perro, en la previa y tan mediáticamente como esgrime a su favor hoy el ACyS para la impugnación, dudaba ser candidato a senador por Capital o a diputado por la Provincia de Bs.As., haciendo finalmente esto último luego que Maurizio apostase en Ciudad por Malconian y Pinedo para las bancas. Fue un mega combo que se me ocurrió de situaciones análogas al caso.
    No se si está bien, pero se me hinchó un poquito el ego cuando vi un argumento similar al mio en el decisorio, jaja.

    Saludos cordiales.

    Pablo Daniel Papini.
    pablodaniel_papini@yahoo.com.ar

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  9. Gustavo:

    Coincido con vos en que la cuestión a decidir en el caso “Kirchner” era sencilla y el juez encaró correctamente la cuestión al separar domicilio de residencia y tomar en cuenta en su análisis el artículo 34 de la Constitución. De todos modos, creo que es discutible que la cuestión haya sido bien resuelta. Porqué? Sencillo: para la Constitución nacional, Kirchner va a ser diputado desde el momento de su elección. Fahirsch resalta el “ser” a que se refiere el artículo 48 de la Constitución y tiene razón. Kirchner va a “ser” diputado electo desde el 28 de junio de 2009. Tan es así que va a gozar, por ejemplo, de la inmunidad de arresto a que se refiere el artículo 69. Ello, pese a que, a esa fecha, no va a cumplir con el requisito de dos años de residencia. Ergo, el criterio del juez Blanco y de los que sostienen que el requisito de dos años de residencia se cumplen porque, al momento de asumir, Kirchner va a tener dos años de residencia es más que cuestionable.

    No se puede interpretar la Constitución en forma aislada y literal, como pretenden algunos. Se pone el carro delante de los caballos: quieren justificar una medida del gobierno de turno y acomodan sus argumentos a ese fin.

    Si vemos el caso de Scioli, el tema puede ser más grave: si aceptamos la interpretación del Juez Blanco, se daría el absurdo de que, por imperio del artículo 69, el gobernador de la provincia de Buenos Aires va a gozar de inmunidad de arresto desde el 28 de junio. Ello pese a que la Constitución prohíbe que un gobernador sea al mismo tiempo diputado (artículo 73).

    Esto sin considerar otros temas importantes como el derecho a la debida información que tenemos los ciudadanos a la hora de votar (ver fallo “Bussi”). Somos “electores informados” cuando ni siquiera sabemos si van a asumir los cargos a los que se presentan? Se podría argumentar que sí, que el solo hecho de saber que existe la posibilidad de que los candidatos no asuman implica información. Esto también es cuestionable. A quién vamos a designar?

    El carácter representativo de nuestras autoridades, se da solamente cuándo se plasma la relación entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan esa designación. El voto es el que da sentido al principio de que el pueblo es la fuente originaria de todos los poderes de quienes nos gobiernan. El artilugio del gobierno, por mera necesidad coyuntural, desvirtúa ese principio.

    En este sentido, el fallo de Blanco en la causa que involucra a Scioli es pobre y contradictorio. Si, como dice Blanco, hay expresiones ambivalentes de Scioli (ver punto VI), porqué no lo citó a que manifieste si va a asumir el cargo o no y zanjar la cuestión de una buena vez?

    Por lo demás, ni siquiera fundamenta el rechazo al cuestionamiento que se hizo en relación con el requisito de autenticidad que tiene que tener toda elección.

    En definitiva, hay mucha tela para cortar en Cámara.

    Saludos,

    Rufus

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  10. Rufus, el fallo sí habla de la autenticidad de las elecciones. Fijate.

    Se ha dicho muchas veces: "que cite al candidato y que le diga si asume". Procesalmente es redundante, el apoderado del PJ al contestar la demanda dijo que sus candidatos siempre asumieron las responsabildiades, etc. Yo sé lo que pasa: desde vuestra perspectiva, el problema es que no lo creés. Ahora, cómo probar que un hecho futuro potencialmente factible no va a ocurrir. (Alguien, en la discusión del blog de rg, llegó a decir: que lo cite y si después no asume, comete "perjurio": seamos buenos, el delito de perjurio no existe en nuestra legislación, no tiremos cualquier verdura. El otro día lo oíamos a Ferreyra diciendo que esto era inconstitucional porque los gobernadores son "agentes naturales" del Estado Nacional para cumplir la Constitución)

    Agregué dos cosas en el post: un link a una nota de Gargarella que sale hoy en Clarín, y embebí un video del juez Blanco explicando la sentencia.

    ResponderEliminar
  11. Un punto sobre el tema del 69, y tal vez algo más general. Sabemos que "no se puede interpretar la Constitución en forma aislada", pero esto no me autoriza a interpretar la pera con el artículo de la manzana. El 69 regula la inmunidad y lo hace extendiendola hasta que abarque un período previo (de la asunción a la jura) en el que el representante no es todavía diputado o senador. Pero esto es una ficción jurídica al solo efecto de la inmunidad (por el miedo del cosntituyente a que el tipo sea arrestado por cualquier causa al solo efecto de asumir), el senador/diputado sólo adquiere calidad de tal al momento de jurar, sólo a partir de ahí cobra sueldo, ssólo a partir de ahí puede votar, y, por la misma regla de tres, sólo ahí lo perjudican las incompatibilidades.

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  12. Gustavo:

    Muchas gracias por contestar. Sin ánimo de aburrir, te contesto ambos comentarios.

    En relación con el cuestionamiento respecto del incumplimiento del requisito de autenticidad de las elecciones, no dije que el fallo hubiera omitido tratar el tema. Lo que dije es que no había fundamentación. Hacer dos citas a un libro de Goodwin-Gill para despachar el tema me deja, al menos a mi, con sabor a poco. Yo creo que este es el punto central a debatir.

    En cuanto a peras y manzanas, me permito disentir con vos en relación con el caso Kirchner. La tuya no es la única interpretación que se puede hacer del texto constitucional. Y, por mas referencias que hagas a las conocidas frutas, tampoco es necesariamente la correcta.

    Me explico: el artículo 48 dice: "Para ser diputado se requiere...ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella". A su vez, el artículo 69 nos dice que "ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado…”.

    Salvo que sostengamos que el constituyente se equivocó, es la letra del propio art. 69 la que da el tratamiento de "senador" y "diputado" al representante desde el día en que resulta electo. Y el art. 48 se refiere a las calidades para ser "diputado".

    Me hubiera gustado ver en el fallo del juez Blanco una interpretación de la palabra "inmediata" en el art. 48: es clave para el cómputo del plazo de dos años. Se refiere a la elección o a la incorporación a la Cámara? En su caso, cómo juega el tratamiento de "diputado" que el art. 69 le da al representante desde el día de la elección?

    Siguiendo la misma lógica, fijate que desde la letra de la Constitución el caso de Scioli podría tener un tratamiento distinto (por más que a mi me haga ruido por el hecho de que vamos a tener un gobernador que el 28 de junio va a tener inmunidad de arresto en su carácter de "diputado").

    Gil Lavedra y cía. sostienen que el caso de Scioli se enmarca en el art. 73, que no habla de "diputados" o "senadores", sino de "miembros del Congreso". Después de revisar los artículos que usan esa expresión en el texto constitucional, podría sostenerse válidamente que se refiere a diputados y senadores luego de su incorporación a la respectiva Cámara. Y, como señalás vos, recién ahí es que Scioli se vería alcanzado por la prohibición que establece el art. 73. Ergo, el argumento de la oposición podría ser desechado.

    El único punto de mi comentario es que la interpretación constitucional que hizo Blanco en sus fallos es, por lo menos, cuestionable. Y que hay mucha tela para cortar.

    Saludos y gracias de nuevo,

    Rufus

    ResponderEliminar
  13. Tres temas:

    Hecho nuevo:

    En realidad no es un "hecho nuevo", sino un hecho viejo que recién ahora conocemos y que a mi juicio tiene alguna relevancia en este debate.

    De este post de Artemio, observamos con pasmo que por el Acuerdo Cívico Y Social, o sea panradicalismo republicano posta-post, se postulan como candidatos a diputados o senadores los intendentes de Brandsen, Carlos García (tercera sección electoral); de Carlos Casares, Omar Foglia (cuarta sección electoral); de Daireaux, Luis Oliver (sexta sección electoral); de 25 de Mayo, Mariano Grau (séptima sección electoral), y de Bolívar, Juan Carlos Simón.Este hecho socava a mi juicio decisivamente la autoridad moral de los impugnantes para impugnar las candidaturas testimoniales. No sé si es un argumento jurídico, aunque no sería ocioso haberlo mencionado en el fallo. Hubo en ese sentido negligencia de los que contestaron la impugnación, que debieron haber señalado el hecho.

    Rufus:

    No hay forma de coherentizar el 69 con ninguna otra cosa porque es una ficción jurídica, desde que trata como senador/diputado a alquien que no lo es todavía. Por esa misma razón -en realidad una doble razón: su excepcionalidad, su ficcionalidad- no puede ser usada como parámetro interpretativo de otras normas.


    Política de comments:

    Me das pie para decir algo que tal vez tendría que aclarar en forma general. En la blogósfera hay prácticas o políticas, no explícitas, pero comprobables. Lucas Llach en La Ciencia Maldita no contesta nunca ningún comment. En la otra punta, Gargarella y Arrimada contestan siempre todo.

    Yo estoy en el medio, y blanqueo un poco lo que hago acá. Contesto algo, pero no todo. No contesto puntualmente todos los coments por tres razones.

    Una es que -por obligaciones concurrentes y tal vez por una administración de tiempo no muy eficiente- al blog le dedicamos tiempo limitado y si nos enganchamos con el thread prácticamente dejaríamos de generar nuevos posts.

    La segunda es práctica: hay que saber terminar las conversaciones en silencio. Si veo que ya están dadas vuelta las cartas y se ven bien, las dejamos ahí. Si yo expuse A, viene un comentario diciendo que en realidad es a minúscula, otro me dice B, y otro me dice que es un número 2, cada uno justifica como buenamente puede y dejo que el improbable lector haga su juicio.

    La tercera es de fair play: como yo tengo, al escribir del post, la primera palabra, no me parece justo contestar todo y arrogarme también de facto la última.

    En resumen, que yo no contesta algo no significa que otorgo al callar, ni significa que la aseveración contraria -que siempre será un aporte- no sea merecedora de respuesta.

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  14. Gustavo:

    Las pocas veces en las que he dejado algún comentario, he recibido respuesta. Y, lo mejor, siempre termino enriquecido con el intercambio.

    Por eso, nuevamente, muchas gracias.

    Saludos,

    Rufus

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