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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, mayo 05, 2009

La ley y el orden (público)

La última de las leyes importantes sancionadas por el Congreso de la Nación es la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres.

No voy a hablar de la ley, sino de lo primero que dice al principio de su art. 1º, cuando declara que sus disposiciones son "de orden público". Y la pregunta es qué es el orden público.

Así como en derecho hay "mitos" populares, aquí estamos frente a uno de los mitos "técnicos", bastante bien conocido.


Doctrina

Comenzamos nuestra investigación leyendo el diccionario jurídico elemental de Cabanellas de Torres. Miren lo que dice sobre el concepto de “orden público”.

Más fácil es sentirlo que definirlo, y en la doctrina las definiciones dadas han sido las unas contrarias a las otras, sin poder determinar cuáles son sus límites, cuáles las fronteras, cuáles las líneas divisorias exactas del orden público. El profesor Posada lo definía diciendo que es "aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos". El orden público es sinónimo de un deber, "que se supone general en los subditos, de no perturbar el buen orden de la cosa pública".

Muy bien Cabanellas (el subrayado es nuestro). Honestidad brutal, un gran punto para empezar, aunque el paralelismo con los súbditos es poco feliz.

Luego seguimos. Llambías concibe al orden público como "un conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida". Borda considera que "una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a la cuestión de orden privado, en los cuales sólo juega un interés particular".


Legislación

Veamos qué es lo que dijo el legislador en estos últimos años, aparte del caso que citamos al principo.

Así, son "de orden público" la ley 26.476 (el "blanqueo" impositivo, laboral, etc.) , 26.425 (reestatización del sistema jubilatorio), la 26.412 (rescate de Aerolíneas), 26.370 (ley reguladora de "patovicas"), ley 26.356 (del régimen de "tiempos compartidos"), 26.351 (aclaratoria de la determinación de alícuotas de retenciones a productos agrupecuarios), 26.313, 26.262, 26.177, 26.103, 26.084 (leyes de refinanciación hipotecaria -- hubo muchas, no?), 26.167 (ley de emergencia económica), 26.061 (protección integral del niño), 25.916 (tratamiento de residuos domiciliarios).

Luego constatamos que el "orden público" como concepto no es sólo nacional, también lo declaman muchas leyes de emergencia de la Provincia de Buenos Aires.


Más doctrina

Por vía indirecta (lo leemos citado en un fallo del STJLaPam de 2002) llegamos a Bueres-Highton, que en su Código Civil comentado dicen “…es de la esencia del orden público su variabilidad y mutabilidad de manera que en una norma de Derecho Público o de Derecho Privado, puede -en determinado momento o época- estar presente la noción de orden público, porque su acatamiento garantiza principios comprometidos con el bienestar general y orientados a la defensa y conservación de la organización social establecida. Y también ocurre que un cambio de circunstancias económicas o políticas influye de tal modo en el aspecto jurídico, que una norma que hasta ese momento involucraba principios de orden público, afectada por el cambio operado, aparezca despojada del carácter que revestía”.

Y agregan: “Existan o no leyes de orden público, dígalo o no el texto de las mismas … el carácter de orden público de una ley o de una norma no debe depender del arbitrio del legislador, quien suele declararlas así para reafirmar el grado de imperatividad de los preceptos, sino que corresponde al juez, en el momento de interpretar y aplicar la norma en cuestión -a través de un juicio de valor- asignarle tal carácter, aunque no esté establecido originariamente”.

La lógica es buena, pero el resultado no ayuda mucho a la "seguridad jurídica", primero por eso de la mutabilidad, segundo porque lo que quiere decir es que lo que termina definiendo el orden público es un "juicio de valor" del juez.

Investigamos un poco más y llegamos a este PDF de Lucía María Assef sobre la noción de orden público.

Es un buen trabajo y está honestamente escrito. Dice la autora:

se trata de un concepto de muy difícil precisión, que ha tenido infinidad de definiciones y caracterizaciones según los autores que lo hayan tratado: esencialmente vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que “Los jurisconsultos más famosos no saben que es esto del orden público”, básicamente, una noción singularmente equívoca. Más allá de lo cual, cualquiera sea la posición adoptada, hay coincidencia en sostener que la violación de los principios de orden público acarrea la nulidad absoluta, manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de interpretar o aplicar la ley.

La conclusión es clara y contundente: no sabemos qué es el orden público, su espectro de aplicaciones "declamadas" va desde los niños a los patovicas pasando por los residuos domiciliarios, pero "más allá" de eso, diría Asseff, algo de nuestro sistema de nulidades, y de interpretación y aplicación de las leyes, se reputa influenciado por este factor desconocido, indefinible y ciertamente poderoso.

Tienen razón Bueres y Highton en lo que sugieren, de que cuando el legislador usa la palabra "orden público" cuando una ley le parece importante o conflictiva (y por tanto, quiere que tenga un tratamiento muy deferente por parte de los jueces al aplicarla). En cualquier caso, decir que algo es "de orden público", es, como decía Alf Ross (de la justicia) pegar un golpe sobre la mesa. Efectista, pero no racional, no convincente.

En fin, si quieren, menciónenlo en las clases de civil uno, pero si vamos a hablar en serio, prescindir del "orden público". Que no es lo mismo que negar que pueden existir diferentes estándares de control, que puede haber regímenes irrenunciables y de imperatividad especial, aplicaciones de oficio, nulidades absolutas, intervenciones del Estado, balancing entre restricciones individuales y beneficios sociales o generacionales, etc. Pero yo debería poder defender por qué el régimen laboral es imperativo en sus elementos clave, por qué es irrenunciable el sistema de jubilaciones, etc., a trevés de argumentaciones puntuales, mejores y fundadas, refutables, sin recurrir al abstracto y nefasto (y autoritario) concepto de que "la cuestión es de orden público", un significante vacío que se usa tanto para un barrido como para un fregado.

14 comentarios:

  1. Gustavo, interesante tu comentario. Este concepto me hace acordar a otro muy similar como el de poder de policía (lamentablemente constitucionalizado en el art. 75.30), que no fijan pautas ni criterio alguno para su aplicación, terminándose utilizando como muletilla para limitar cualquier derecho sin acudir a ninguna justificación autónoma.

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  2. Brillante lo tuyo Gustavo. Excelente demolición de lo que "no existe" pero de cuya existencia pueden hablar tantos argumentos y resoluciones arbitrarias.

    Saludos,

    AB

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  3. Pues en este lado del charco, en España, el concepto de Orden Público presenta una triple dimensión.
    Una dimensión policial, vinculada a la seguridad pública, de triste resonancia de la pasada dictadura, donde había una Ley de Orden Público que fue fulminantemente derogada por la Constitución.
    Una dimensión procesal, referida a las normas procesales que el juez aplica de oficio, que no admiten transacción entre las partes, y que no ceden ni frente a la seguridad jurídica ni a la buena fe de las partes, p.ej. el régimen de recursos es de orden público, la determinación de la cuantía, la competencia de los juzgados y tribunales, etc.
    Una dimensión sustantiva, referida a la garantía institucional que consagra la Constitución, esto es, referido a la pervivencia de determinadas instituciones cuyo contenido y alcance no puede aprisionarse en un concepto inmutable sino que es recognoscible en cada circunstancia, p.ej. el concepto constitucional de lo que es el "matrimonio" o de lo que es la "autonomía universitaria" son conceptos de orden público, con contenido único pero adaptable con los tiempos (p.ej.en España se ha dicho que el matrimonio que recoge la Constitución sin definirlo es una institución cuyo contenido es de orden público: hombre y mujer; en cambio, otros coinciden en afirmar que su contenido es de orden público pero según los tiempos, y por ello es una pareja de dos, sean hombres, mujeres,entre sí o mixtas (el Tribunal Constitucional tiene pendiente el recurso de inconstitucionalidad al respecto).
    De este modo, "orden público" acaba en lo que Gustavo dice, en un "cómodo comodín" para que letrados o el poder público "arrime el ascua a su sardina".
    Por eso, en la práctica en España, pocas son las invocaciones no procesales del Orden Público, y cuando se hace es ante la falta de argumentos de Derecho Positivo, y como fórmula alternativa, de gran carga dialéctica, a referirse a la "naturaleza de las cosas" o concepto etéreo similar.

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  4. Tenía entendido que el concepto de orden público era limitante de la autonomía de la voluntad privada, para efectos de impedir que ciudadanos ingeniosos decidan qué aplican y qué no.

    Sin embargo, leyendo este ingreso, estoy de acuerdo en que realmente no existe claridad sobre lo que es, o no es. Seguiremos dando golpes en la mesa, entonces.

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  5. Coincido con José. Cuando leía el post me acordaba del capítulo sobre poder de policía en el tratado de derecho administrativo de Gordillo. La idea es la misma: el poder de policía no existe y se lo invoca autoritariamente para justificar ciertas decisiones, sin dar mayores argumentos. Muy bueno el post y el blog.

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  6. 1. El poder de policía es un concepto que ha sido altamente sobreutilizado en el derecho argentino y ese exceso hay no solo intencionalidad autoritaria sino también alto desvarío teórico en los juristas que lo quieren "tecnificar" a toda costa. Todos hemos oído esa chapucera "evolución" entre poder de policía "narrow" y "broad and plenary" que se da como toda explicación, para llegar al criollo "poder de policía de emergencia", y el resultado es que el poder de policía es tantas cosas que no termina siendo específicamente nada.

    2. Creo que no es tan mala noticia la reforma, el art. 75 inc. 30 es susceptible de tomarse como punto de apoyo para una interpretación "normalizadora" del poder de policía. Mi punto es que, a la luz de esa norma y del lugar donde está, debemos entender por "poder de policía" el residuo de competencias regulatarias no ejercidas por el Estado Federal y que "conservan" las autonomías provinciales y municipales.

    3. Son palabras mágicas, cajones de sastre para guardar todo lo que no queremos o podemos controlar o justificar.

    4. Sevach, cuando leía tu post sobre García de Enterría y su "la lucha contra las inmunidades del poder" pensaba en nuestra figura patriarcal y fundante del Derecho Administrativo, Miguel S. Marienhoff. Creo que el tagline de la obra doctrinaria de Marienhoff bien podría haber sido "La lucha por las inmunidades del poder".

    5. Siempre que hablamos de Marienhoff, recordar que el tipo escribió un artículo titulado "Condición jurídica de las nubes".

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  7. En el derecho individual del trabajo existe el "orden público laboral" que, esquemáticamente, implica que la voluntad de las partes no puede o no debe reducir los derechos del trabajador por debajo de los que la propia ley establece. Fernández Madrid lo define como "el conjunto de normas imperativas que se imponen a la voluntad de las partes en tanto éstas no establezcan condiciones más favorables al trabajador".
    Es un concepto muy usado porque tiene un íntimo vínculo con el principio protectorio y está en juego siempre que se trate la nulidad de cualquier conformidad del trabajador a cláusulas que lo pongan por debajo de la protección que le concede la normativa laboral.
    Si esto no es un orden público, el orden público donde está...

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  8. En el OPL sabemos bien en que consiste y es propio de un subsistema, la razón detrás del OPL es el principio protectorio del derecho laboral.

    El problema es cuando nos cerramos en decir: tales normas son imperativas porque son de orden público, y son de orden público porque son imperativas.

    En la medida en que yo no meta algún factor adicional en la ecuación, el razonamiento es obviamente circular y la expresión "orden público" no cumple ninguna función explicativa.

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  9. Gustavo, muy bueno el comentario sobre sobre Marienhoff, autor sobrevalorado si los hay. De todos modos, no sé si lo calificaría de fiscalista -en algunos puntos, tuvo enfoques más pro administrado que Bielsa, Villegas B. y Diez-; más bien me parece anacrónico y ya lo era cuando escribió el tratado. Con un agravante, fijate que su obra mayor es de la década del 60´ y en las ediciones posteriores no quiso actualizarlo, siquiera cuando se sancionó la LNPA. Como si creyera que estaba todo dicho y que su trabajo era atemporal. Lo que más bronca me da es que "tapó" a tipos importantes Fiorini y Linares, que pudieron haber dejado una huella mayor.
    Perdón por haberme ido de la tangente. Con el caballito del orden público, en materia de consolidación la Corte y el Congreso pasaron por arriba de la cosa juzgada e inclusive de sentencias que tenían principio de ejecución, una barbaridad. Otro ejemplo de palabreja vacía que sólo sirve para cohonestar arbitrariedades.

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  10. Estoy de acuerdo con vos Gustavo, en que la reforma del 94 estableció la mejor doctrina respecto de las atribuciones provinciales en materia de establecimientos de utilidad nacional (hay un muy buen art de Alberto Bianchi al respecto).
    Si bien me voy de tema, mi crítica iría a pensar si es necesario y de buena técnica plasmar en una constitución ciertas discusiones y conceptos jurídicos que el común de la gente (los destinatarios de esa ley)no va a comprender sin la ayuda de un abogado, estoy pensando en el ya mencionado poder de policía, los delitos "infamantes" del art. 69 y los "juicios ordinarios" del art. 115, o las contribuciones directas e indirectas del 75.2.

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  11. En este caso es "La ley y el orden (unidad de víctimas especiales)".
    Con respecto a esta ley en particular no puedo dejar de recordar la frase frecuente de Zaffaroni, sobre lo mal que les ha ido en este país a los sujetos "protegidos": las mujeres, los indios, los menores.
    Ahora las mujeres van a ser protegidas por el estado paternalista argentino? Yo no me quedaría tan tranquilo...

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  12. uhhh no puedo dejar de engancharme con la crítica a Marienhoff!!
    tremendo!
    de lo peor que he leído: su justificación de por que toda la responsabilidad del estado debe regirse por los principios públicos (!!!!) Con esa sola mención al derecho público y una cita de Mayer pretende convencernos!! Nefasto

    y ojo que hay muchos seguidores!

    abrazo

    martín

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  13. Como se dijo en los comentarios anteriores, tenía entendido que la pauta pasaba por el poder dispositivo de los sujetos particulares sobre la aplicación o no de una determinada norma.
    Algo recuerdo haber leído por ahi sobre normas de "ius cogens", como que no admiten acuerdos en contrario.
    Vaya uno a saber.

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  14. al igual que GA, E.Galeano también lo considera un concepto autoritario.

    "Peligro en la noche" de Eduardo Galeano.

    "Durmiendo, nos vio.
    Helena soñó que hacíamos fila en algún aeropuerto.
    Una larga fila: cada pasajero llevaba, bajo el brazo, la almohada donde había dormido la noche anterior.
    Las almohadas iban pasando a través de una máquina que leía los sueños.
    Era una máquina detectora de sueños peligrosos para el orden público."

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