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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, mayo 19, 2009

Saber fallos no es saber derecho



Bovino dictaminó en sus clases que el último post de Tomás Marino ("¿Se puede estudiar a la trompeta sin escucharla o verla? Sí, claro. En la facultad de derecho") era de lectura obligatoria.

Aquí adherimos: todo profesor y todo estudiante deben ir allí y verlo. Marino critica la conceptografía como modus operandi exclusivo en nuestras aulas, donde yo puedo pasar por varias materias de derecho penal, civil, administrativo, sin ver expedientes, contratos, cartas documentos, es decir, sin ver nada de aquello con lo vamos a trabajar al día siguiente de recibirnos. No es una exageración, sino una descripción exacta de casi todas las clases de derecho que suceden hoy en Argentina.

Quiero hacer una pequeña adición a eso. Desde los 90 para aquí, ha ido ganando espacio el estudio de la "jurisprudencia", del "caso". Todo tal vez empezó con los tomos de Astrea de Miller-Gelli-Cayuso ("Constitución y poder político" y "Constitución y Derechos Humanos" con excelentes preguntas y materiales complementarios), y a principio de esta década La Ley sacaba una "Colección de análisis jurisprudencial" recortada en el molde de los casebooks americanos.

La ventaja es que de esa forma, se supone, no veo yo la ley en abstracto, sino, albricias, un razonamiento judicial completo, donde se ve en forma concreta cómo se aplica el derecho a los hechos.

Es un pequeño avance, sin duda. Pero, como trataré de argumentar ahora, no es un gran avance.

Algunas contraindicaciones surgen de la simple y pura dejadez, que llega a su punto máximo cuando en vez de desarrollar la teoría de cierta área se la despacha remitiéndose a la indicación de uno o dos sentencias "clásicas", con olor a naftalina. Los pobres chicos siguen estudiando "Cine Callao" -el caso de los "números vivos", prueben contarle a un chico lo que eran los números vivos- o "Plaza de Toros", como si eso los ayudara para entender la regulación económica y el poder de policía, hoy.

Aún asumiendo que se trabaja con nutrida y actualizada jurisprudencia, los problemas persisten.

Primero, el "método del caso" no es tirarle al estudiante por la cabeza la fotocopia de una sentencia para que la estudie. Antes hay que dar algunos tips sobre cómo leer sentencias, algo que no es tan obvio: definir los hechos, notar cuáles eran los argumentos de las partes, qué cuestiones tenía que resolver el tribunal. Y chequear con actividades específicas si esas habilidades de lectura son manejadas por el alumno. Luego, enseñar algunas cosas básicas sobre el stare decisis, por qué eso es una buena cosa, distinciones entre obiter y holding, etc. Todas cosas que no siempre se hacen.

Segundo, no se puede limitar el estudio de "la jurisprudencia" a los fallos de la Corte Suprema, ignorando olímpicamente los tribunales locales e inferiores, donde los abogados litigan y resuelven el 99 % de los casos. (Volviendo al principio, eso suele estar asociado a la comodidad, el profesor se apoya en los casos que aparecen en los libros, los que le quedan más a mano). No sería exagerado decir que eso es como si yo le enseñara a manejar a alguien mostrándole videos del Turismo Carretera: la física es la misma y el auto también, pero la dinámica es otra.

Tercero, no se suele estimular la lectura "crítica" del caso. Los profesores suelen pontificar fallos que dan como "obviamente" "buenos" (por ejemplo, "Siri", "Kot") y defenestrar otros que son "obviamente" "malos" (por ejemplo: "Peralta", "Bustos"), pero no suelen adoptar el papel de abogado del diablo y presentar, rawlsianamente, la hipótesis alternativa en su mejor luz, o asumir las críticas plausibles y/o problemas de la que propician "correcta" y "obvia". Como "Emkekdjian c. Sofovich" es un "buen" fallo, no se hace notar que en ningún momento la Corte (insólitamente) no parece considerar pertinente el desarrollar en qué cosa consistió la ofensa a la virgen. Como "Peralta" y "Bustos" son malos, no se apela al contrafáctico de qué hubiera pasado si ...

El caso no puede ser un punto de llegada, debe ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar. De nuevo, rara vez se presentan variaciones sobre el caso para entrenar el ejercicio de las habilidades argumentativas.

Una cosa es dar casos, y otra es romper una incercia conceptual, la inercia del "correctismo". En 1988 salía una "Revista de pedagogía jurídica", Saber Abierto, cuyo número 1 conseguimos y conservamos (y tememos que nunca haya habido un numero 2). Allí había un artículo de Jonathan Miller, que decía en una parte:

Hay tratados de alto nivel en casi todos los campos del derecho argentino, pero con algunas excepciones muy notables, como la del profesor Gordillo, son exclusivamente exposiciones de teoría, y no son escritos para forzar al alumno a pensar. Son libros que presentan esquemas y que siempre regalan las soluciones al lector. Crean el mito de que hay una solución "correcta" que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del libro, cuando -en la práctica- el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución "correcta" porque así fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que hagan referencia a los valores que debe mantener la sociedad.

Miller nos saca bien la ficha, y abogaba por la instauración del "método del caso" en las universidades argentinas. Veinte años después, se ve mucho "fallo" en nuestras aulas. Y sin embargo, rápidamente se constatará es que "dar fallos" no equivale de por sí a insertar una movilizante "práctica" en la inerte teoría del derecho, ni "vida" en la "letra" muerta. Es más se corre el riesgo de que dando muchos fallos no se enseña ni practica ni teoría, sino una colección escueta y arbitraria de respuestas particulares. Y, muy probablemente, terminemos reemplazando el dogmatismo genérico de la norma (que al menos tenía de bueno eso: lo genérico) por el dogmatismo casuistico de una cierta jurisprudencia.

Como dijimos alguna vez aquí en los comments, ya sabemos que saber (sólo) leyes no es saber derecho, pero, sépanlo: saber (sólo) fallos tampoco es saber derecho.

16 comentarios:

  1. Excelente descripción de la situación en nuestras universidades.
    Es una gran generalidad que se vive a diario pero, por suerte para mí, siempre hay una excepción a la "regla". Últimamente me he topado con cátedras que persiguen alejarse de este modelo de enseñanza, y que nos bajan cierta realidad para que la teoría se ponga en práctica antes que nos larguemos a la calle sin tener la más pálida idea sobre el verdadero trabajo de abogado.
    De todas maneras, siempre hay una cátedra dinosaurio, profesores que involucionan, y donde uno se plantea el sentido de asistir a clases frente a examenes libres.
    Recuerdo la materia Derecho Constitucional y todos los fallos clásicos de estudio, a lo que siempre me quedó en la mente un "ok, hace siglos atrás... y ahora qué".
    Saludos!

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  2. En la UNC (Córdoba), hay 5 materias prácticas: 2 talleres de jurisprudencia y 3 prácticas profesionales), que si bien no lo abarcan todo, son un gran avance.
    Saludos

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  3. Error conceptual y pedagógico, no se puede hacer un "taller de jurisprudencia" ex post, separado de la materia. La jurisprudencia forma parte de las materias, la tenés que estudiar junto con cada materia.

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  4. güenísimo y muy cierto
    Facundo

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  5. Excelente post.
    Ya lo estoy difundiendo.
    Saludos

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  6. Gustavo, excelenet post, estaba escribiendo algo más largo y lo perdí. Decía, entre otras cosas, que en la úica materia que nos dieron mucha jurisprudencia para leer en forma sistemática o organizada fue en administrativo. Pero nos pusieron algunos recaudos: 1) leer previamente una artículo de Gordillo que se llama, precisamente, "Cómo leer una sentencia" -está dentro de su libro Introducción al Derecho, que se puede bajar gratis en la página del autor-; y 2) por cada fallo había una guía de preguntas que iban más allá de la propia sentencia. Además se exigía lectura previa del tema porque con los fallos desde ya que no alcanzaba. Me imagino tratando de enteder la delegación legislativa sólo con "Delfino", "Mouviel" y "Cocchia", estaría en el horno.

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  7. Genial comentario sobre una realidad que nos atañe a diario a los que estudiamos derecho.
    El problema sucede a veces cuando te dan un fallo de corte o camara que no hace ninguna referencia a los hechos del caso los cuales generalmente ayudan a entender un poco mas las circunstancias. El fallo es la etapa final de un proceso, es la hojita (a veces son 400 hojitas :S) que cierra un expediente gigante que a veces incluye otras sentencias de tribunales inferiores que contienen importantes comentarios doctrinarios que son absolutamente relevantes para entender el tema en cuestion.
    Creo que alguna vez escribiste sobre la importancia de poder leer ademas de los fallos, los escritos de ambas partes, cosa que nos permite entender las pretensiones y argumentos en disputa.

    Como siempre, un gusto comentar por aca

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  8. Juan Ignacio Pilegi19 mayo, 2009

    No la podés tener más clara, Gustavo. Felicitaciones.
    Te pregunto: hay algo que pueda hacerse fuera de la facultad para atender estos fines pedagógicos incumplidos? Los colegios profesionales ayudan en esta tarea o sólo nos queda la pared autodidáctica para rompernos los cuernos contra ella?
    Recuerdo un profesor que con sonrisita socarrona nos dio esta enseñanza cierta y frustrante: "pobre del primer cliente que tenga cualquiera de los que cursa en esta facultad". Y pienso yo: pobre de nosotros que tengamos que atender a cualquier cliente luego de cursar en esta facultad.
    Juan.

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  9. Pienso, también, en las dificultades de estructurar una materia en base a sentencias judiciales. Por que el proceso para estudiar "bolillas" desde o a partir de un grupo determinado de sentencias insume mucho más tiempo que las clásicas "magistrales". Y por lo general el tiempo de clases siempre se hace muy escaso (hora treinta en la uba).
    Y, sumado a eso, por lo general nunca podemos encontrarnos con profesores después de hora por la facultad por que los sueldos son escasisimos para dedicarse full time a la enseñanza (dificultades de infraestructura).
    Digo, no solamente es una problema de los profesores, sino que también responde a toda una realidad que rodea a la enseñanza.

    Gustavo, por otro lado te pregunto, a que haces referencia cuando decís "Y chequear con `actividades específicas´ si esas habilidades de lectura son manejadas por el alumno". Cuáles actividades especificas?

    Saludos Gustavo, y bien por el post (que pedimos en algún otro comentario)!!!

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  10. La Virgen vá con mayúscula en este caso -más allá de tu opinión sobre el fallo o tus creencias religiosas. Es una persona concreta. Gracias Doctor!

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  11. Hola, Gustavo... Muy buena idea tratar este tema. No sé si te lo hicimos llegar, pero en Córdoba, Andrés Rossetti y Male Álvarez vienen haciendo un seminario sobre derechos humanos en base al método de caso desde 2001.
    Con el material de esos seminarios hicimos dos libros: "Derecho a la vida", 2005, y "Derechos de la mujer y de las minorías sexuales", 2008; ambos editados en Córdoba por Advocatus.
    En el primero, hay un capítulo que hice sobre el método de casos, señalando algunas ventajas y problemas. El título es "Por un método crítico de casos". Creo que en ese articulito coincido con vos en varios de los puntos que señalás.
    Si te interesa, te envío el capítulo.

    Un abrazo grande, y aguante SaberDerecho

    Horacio

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  12. Horacio, tengo el libro de Derecho a la Vida, es muy bueno.

    Y recuerdo que tu artículo sobre el método de casos es estupendo. Tanto que temo haber incurrido en algún delito de plagio inconsciente. Pasó esto: en algún momento de este verano, a principio de clases, iba a hacer un post sobre el método de casos basándome en lo que escribiste, con frondosas transcripciones aprobatorias. Luego mi olvidé, y ahora vino este post que empezó como un comentario rápido al de Tomás Marino, creció, y después pensé que era mejor ponerlo acá por su extensión, y para promocionar la visita del otro a quienes no lo hubieran visto.

    Preguntas específicas, dependen del fallo. Una que hay que hacer siempre es "cuál es la cuestión que debe resolver el tribunal". Si vos la hacés oralmente es muy probable que empiecen a darte respuestas extraídas de los fundamentos ("La Corte dice que el derecho a la libertad de expresión no comprende ... ") o sea, te dicen la respuesta que dio el fallo, no la pregunta que lo motivó ("¿Está comprendida dentro del derecho a la libertad de expresión la acción de ... ?"). Si no sabés "la pregunta" (o preguntas), nunca vas a captar la diferencia entre holding y obiter dictum.

    Esto requiere, como se dijo ahí, tiempo y paciencia. La mejor forma de hacerlo es oralmente, pero es obvio que si tenés una clase de 60 la cosa se complica muchísimo. Con clases de 20 anda fenómeno.

    En los libros de Miller-Gelli-Cayuso aparecen muy buenos ejemplos de preguntas. Supongo que en 2002 se editó, no en Astrea sino en La Ley, un tomo III de Constitución y Derechos Humanos, creo de de Miller-Gullco, enfocado específicamente a garantías constitucionales en el proceso penal. Hernán Gullco es de los pocos que maneja muy bien el método de casos en clase.

    También hay que decir algo de los estudiantes. El estudiante, si vos lo agarrás ya en el cuarto año cronológico (no curricular) viene con mañas, casi siempre está acostumbrado a que le den la solución masticada, tiene impaciencia y se frustra cuando le cambiás la lógica correctista. [Miller cuenta que en su primera experiencia los estudiantes al final de la clase lo abordaban y le decían: pero bueno, al final, cuál era la respuesta correcta?]

    Otra cosa que se le debe imputar a los estudiantes es que en muchas facultades el estudiante medio va con la mente en blanco a anotar el temario que el profesor desarrolla. Lo que corresponde es que vaya con el material leído (leído, y estudiado) por lo que de ese modo se puede trabajar con más agilidad el caso. Esto no es culpa suya, esto requiere una cátedra muy aceitada que le vaya dando todos los fallos con anticipación, ocn un cronograma, es decir, preparar las clases. Siempre recuerdo un profesor de Civil 2 en La Plata que cuando llegaba a la clase nos pedía el programa, nos preguntaba con qué había terminado en la clase anterior y seguía desde ese punto. Era obvio que no preparaba la clase, que su actividad docente empezaba y terminaba en el aula.

    Un punto a considerar por ahí, y con el que muchos profesores especulan, es que se cobra mal. No sé cuanto se paga a los investigadores, pero esto no me parece cierto en todos los casos. Números: yo soy profesor regular adjunto de una Universidad Nacional, cuatro años de antiguedad, y cobro 1000 pesos por dos/tres horas de clase por semana y una mesa por mes. Es obvio que no podría vivir de eso, pero no está tan mal.

    Lo de la virgen sin V no fue intencionado. Pero, de paso, me da gracia recordar a Torcuato di Tella, que se reía de quienes para escandalizar, en trabajos de filosofía, politología y etc., escriben "estado" con minúscula.

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  13. Del mismo modo,
    ¡¡¡ pobre el primer cliente del profesor sonrisita socarrona!!!, aun cuando haya sido hace años. Típica mentalidad del gallinero el de arriba se ríe del de abajo; eso me repugna bastante, y mas aun si hubiera sido un alumno de esa clase.

    Ekmekdjian ojalá esta vez sí lo haya escrito bien, no me gustó. Blanco por negro lo pongo del lado de los fallos malos. Golazo para él, es cierto; pero si hubiera sido Juan Perez, el abogado que la viene remando hace años, y que también se sintió ofendido por Dalmiro Saenz, tiendo a pensar que no habría tenido idéntica suerte un planteo similar.

    Recuerdo vagamente haber visto en directo ese programa. Creo que era "La noche del Sabado"conducido por el demandado; una sucursal del originario "La noche del domingo", y no se si llegó a existir una "noche del viernes", pero no sería de extrañar.

    Saenz venia hablando dos millones de cosas del tinte de penes, vaginas y todo el et cetéra al cual tiene costumbre, que yo no alcanzaba a comprender por completo desde la decena de mis años de entonces.

    En un momento procedió a llevar a cabo alguna referencia a la Vagina de la Virgen, pero puede que la memoria me traicione.

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  14. Querido Gustavo:

    Ah, entonces habías visto nuestro libro! Pero no tenés el del año pasado ("Derechos de las mujeres..."). Tenemos que hacértelo llegar de alguna forma. Yo tengo uno para vos, lo que me asusta es el precio del flete, je je je.
    Qué bueno que te haya gustado el articulito mio sobre Método de Casos. Ahí cito un artículo del gran Jonathan, publicado en la revista "Lecciones y Ensayos" de la UBA, que está muy bueno.
    En términos chimenteriles, te cuento que lo conocí a Miller (con la beca "Genaro Carrió", lo pongo ahí en nota al pie del articulito). Es un excelente tipo, excelente. Conmigo ha sido un amigo, realmente. Me dio un gran envión para continuar mis estudios en Estados Unidos. Además, tiene muchísimas pilas para dar clase y motivar gente... Recuerdo que cuando lo conocí, lo primero que me impresionó era lo JOVEN que era!! En 2001, imaginate, sus libros con la Cayuso y la Gelli llevaban doce o catorce años de publicados... Y el profesor Miller resultaba ser un muchachón flaco y barbudito! Toda una sorpresa. Cada tanto me escribo con él y es muy piola. Sobre la beca, para aquellos que no la conocen, se destina a fomentar que docentes argentinos conozcan el método de casos. Yo la recomiendo calurosamente.

    Veamos cómo te alcanzo el librito nuestro, entonces, si?

    Un abrazo grande

    Horacio, de
    Radio Tosco

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  15. ME parece correctisima tu aprecición respecto de como se enseña "derecho" en la facultad actual de la Argentina.
    A todo lo que dijiste yo le agregaría que se suma otro problema y es el positivismo jurídico. Nuestras facultades estan llenas de esa plaga, la cual genera otro problema muy grave es que se fomenta la "Barbarie Letrada" muchñisimo más peligrosa que toda la barra brava de Boca! Despues que salen de la facultad con esa mentalidad algunos pululan por los juzgados del otro lado del mostrador y hacen mucho daños.
    En algunos años más, tal vez no lo veamos, se va a producir una revolución moral que va a evitar que estas cosas sigan pasando, ya no solo en el mundo del derecho, sino en todos lo ambitos.

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  16. Gustavo, se me había pasado por alto este post, ¡muy bueno!

    Abrazo

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