saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 22, 2009

La Corte Suprema abandona el mito del "33 % confiscatorio"

El pasado domingo "La Nación" nos decía en su editorial

No obstante, debe destacarse que la decisión de la Corte no implica sentar como criterio que el techo del 35 por ciento para el impuesto a las ganancias no pueda ser nunca rebasado. En otras palabras, al exigir la existencia de una "desproporción de magnitud", el tribunal no estableció una pauta clara acerca de qué nivel de presión tributaria puede ser considerado como confiscatorio, lo que no ayuda ciertamente a asegurar el nivel de certeza y previsibilidad que debería imperar en esta materia, que está directamente relacionada con la seguridad jurídica de los contribuyentes, a quienes en rigor sirve el Estado.

Se refiere al reciente fallo de la Corte en "Candy" (firmado 3 de julio 09) al que le dedicaba un comentario elogioso ma non troppo, con un pero de preocupación.


Ajuste por inflación e impuesto a las ganancias

El caso allí planteado se refiere a una situación tributaria que tuvo su pico en 2002, los amparos reclamando la aplicación de ajustes por inflación en la presentación del impuesto a las ganancias.

Veamos de qué se trata con un ejemplo. Cuando se jugaban los juegos olímpicos de Australia, yo me compré una pelota de básquet Spalding a 100 pesos. Supongamos que ese fuera todo mi patrimonio en 2001. Al año siguiente, resulta que mi patrimonio (medido en moneda nacional) era de 300 pesos, porque el dólar había subido a 3 pesos y ese era un ítem dolarizado y yo no había usado nunca la pelota.

Pero la AFIP compara el número de lo que declaro en 2002 (una pelota que cuesta $ 300) contra lo que declaraba en 2001 (misma pelota, $ 100) y me dice que yo gané 200 pesos, y consecuentemente me quiere cobrar 70 pesos de impuestos (el 35 %, si suponemos la alícuota más amplia vigente), lo que me obliga a responder no ya con ganancias, sino con parte de mi patrimonio (una cuota parte de la pelota Spalding)

Mi argumento sería el siguiente: no señor Fisco, yo tengo la misma pelota que compré, lo que pasa es que ahora hubo un aumento generalizado de precios y la lata de gaseosa que costaba 1 ahora cuesta 3, etc., etc. El impuesto a las ganancias debe ser cobrado sobre ganancias reales, no sobre ganancias ficticias. Para distinguir unas de otras es necesario aplicar el ajuste por inflación, pero la ley 24.073 estableció un límite a la actualización de valores en la base imponible del impuesto a las ganancias, fijando los vigentes a marzo de 1992.

El primero de esa familia de casos fue tratado por la Corte en 2005, en la causa "Santiago Dugan Trocello S.R.L.", y el tribunal rechazó el recurso por cuestiones procesales: son cuestiones complejas, dijo, que exceden el marco de lo que se puede plantear por vía de amparo. Sin perjuicio de lo cual, agregó algunas cosas que va a repetir ahora.

Como entonces, la Corte dice ahora en "Candy" (Cons. 7º):

la prohibición al reajuste de valores, así como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, tal como ordenan los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es éste quien tiene a su cargo la fijación del valor de la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas).

Con lo cual liquida la primera cuestión del caso. Si el legislador dice que no se aplica ajuste por inflación, se hace así y santas pascuas. Esto lo obliga a tratar el segundo argumento de la empresa (*): el punto de que, independientemente de lo que se piense sobre el ajuste, el efecto era en el caso confiscatorio. Y ahí sí empiezan las novedades de doctrina.


No hay un concepto "numérico" de confiscatoriedad, fijo y universal

Pero a continuación -en el mismo cons. 7º- agrega,

En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).


Y repite en el cons. 12,

la jurisprudencia de esta Corte no ha tenido la oportunidad de fijar los límites de confiscatoriedad en materia de impuesto a las ganancias. En razón de ello, y en atención a que las características particulares que presenta el tributo difieren de las propias de otras gabelas examinadas en anteriores fallos (vgr. impuesto sucesorio -Fallos: 234:129; 235:883-; contribución territorial -Fallos: 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157-; ahorro obligatorio -Fallos: 318:676 y 785-, en los que se fijó un 33% como tope de la presión fiscal) el criterio para la determinación del límite de afectación del derecho de propiedad en el caso no puede estar férreamente atado a los parámetros fijados en aquellos precedentes.

Y de ahí viene la indignación de La Nación, aún tratándose de un fallo en el que gana la empresa (una subsidiaria de Arcor) y pierde el Estado. Porque para más inri, el citado cons. 7º remarcaba antes que "el control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo". Otra vez algo para marcar en rojo.

Después de este recorrido, la Corte hace en Candy lo que no había hecho con Dugan Trocello: aunque la acción venía también por amparo, se adentra a evaluar el planteo de confiscatoriedad. Lee la pericia, la da por buena, y encuentra que la liquidación del impuesto demuestra una "desproporción de magnitud" con respecto a la renta gravada, porque implicaba tanto como pagar un 62 % de las ganancias "ajustadas".


Moraleja del caso. La confiscatoriedad como categoría existe y seguirá existiendo, y la Corte está dispuesta a reconocerla como garantía del derecho de propiedad: sólo que la definición que usa es conceptual-relativa y no numérica-absoluta, desterrando el mito que explicábamos y tratábamos de desmontar hace un año en esta nota de P12.

No se nos ocurría entonces prescindir del control de constitucionalidad en el punto. Abogábamos por un control judicial sensible al contexto. En "Candy" hay algo de eso, pero la única referencia precisa a ese contexto se cifra en la pauta de la "función social" de la propiedad, algo promisorio pero muy ambiguo para que podamos aplaudir.

Uno estaría tantado de decir que en la ponderación de "confiscatoriedad" también pueden jugar un rol central otros elementos de política legislativa, incluyendo las tasas de ganancia coyunturales, para preservar la igualdad horizontal y vertical del tributo. Que podrían establecerse, sí, numéricamente, zonas de riesgo o alícuotas estipuladas a partir de las cuales el control judicial debería ser más estricto.

Tal vez algo de eso debió haber dicho la Corte para no quedar tan expuesta a la crítica obvia y, por qué no decirlo, justa, que ahora se le va a dedicar, de haber sido demasiado ambigua.

El contraargumento es sencillo. Yo soy la Corte Suprema, y me basta con decir que ahora veo un impuesto a las ganancias de 62 % y es too much: "desproporción evidente", le pongo. El día que venga uno del 45 %, o del 37%, veré qué hago y tal vez afino el lápiz para dibujar la letra chica que sea necesaria para resolver casos de las zonas más grises.

En fin, no hay que confundir "un fallo" con "la jurisprudencia". Pero toda "jurisprudencia" empieza en "un fallo".

Por ahora, si asumimos todo eso que se dijo en los cons. 7 y 12 de Candy es "jurisprudencia", la consecuencia es que el criterio de manualcito 33 % = ¡confiscatorio! está muerto y enterrado (para nosotros, nunca fue tan claro que "viviera") así que no lo repitan nunca más.


Lnks.

- Con Candy no se resuelve el ajuste por inflación, by Ulrich, escrito casi en paralelo con este post, y que tal vez por eso diga cosas similares. y tal vez otras en las que no abundo pero que comparto.

(Ulrich se enoja, en especial, porque la Corte revive viejas citas en las que renuncia a evaluar las consecuencias de bienestar de las leyes. Creo que en verdad, la Corte no puede renunciar a eso, independientemente de lo que diga. Que el consecuencialismo está en el ADN de demasiadas decisiones, validatorias e invalidatorias, ordinarias y de emergencia, de influencia económica y no económica, y también está -para bien o para mal- en el ánimo de lo que el Poder Judicial ha venido haciendo desde siempre. Yo no me preocuparía por eso)

- Fallo completo: Candy (PDF). Voto conjunto de Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda. En disidencia: Petracchi (hace observaciones sobre la pericia del caso, concluyendo que no puede probarse con ella sola la confiscatoriedad alegada).

--------


(*) Nota procesal técnica, espero que se entienda.

La empresa decía dos cosas: nº 1, la prohibición del ajuste por inflación desnaturaliza el impuesto; nº 2, independientemente de ello, provoca efectos confiscatorios. Los tribunales inferiores validaron el argumento nº 1, con lo cual no llegaron a tratar en su sentencia el nº 2. Y es por ello que la Corte, el último tribunal de la fila, es también el primer tribunal que trata el tema en la sentencia.

Esto sirve para llamar la atención sobre un hecho: al contestar los recursos, el que ha ganado la causa debe también hacer referencia a los planteos que el fallo cuestionado no llegó a tratar, para preservar su segunda bala en la hipótesis de que la apelación prospere. Y el que ha perdido, por su lado, tiene que apelar para destruir no sólo la validez del argumento que "compró" el fallo, sino también la validez del que no llegó a utilizarse (la otra bala). En esa tarea estará apelando a ciegas, sin sentencia en que apoyarse.

5 comentarios:

  1. Lo del 33%, así en abstracto, siempre me pareció ridículo.
    Un 33% de la ganancia es algo razonable, un 33% de la facturación parece exagerado y puede afectar el patrimonio, y el 33% de impuesto sobre una propiedad (a valor venal) es claramente confiscatorio.

    ResponderEliminar
  2. Gustavo, que casualidad! Agregué un PS en mi propio post haciendo el crosslink con el tuyo.

    A mí este falló me reventó el pronóstico por partida doble: yo pensé que la vía del amparo no la iban a aceptar jamás de los jamases. Que rechazaron Dugan sólo para ganar tiempo, esperando que las más lentas acciones declarativas pelearan su camino hasta la Corte. Y pensé que en todo caso, iban a declarar alguna inconstitucionalidad ad hoc, y que evitarían por todos los cielos hablar de confiscatoriedad. Son dos sorpresas positivas, en todo caso.

    Qué admirable lo de los abogados de Candy! Haberse atajado tan bien de ambos temas revela que la empresa fue asesorada desde el principio por un abogado que sabe mucho de recurso extraordinario federal! Aun en temas de perfil alto como este, no es algo común de ver. En lo procedimental, es un ejemplo de buena praxis, y merece la nota técnica que le dedicaste.

    ResponderEliminar
  3. Offtopic: buena onda el cambio de facha.

    Salute.

    ResponderEliminar
  4. ¿No seria posible que un asalariado interpusiera un amparo diciendo que la alicuota del iva que el paga con sus consumos es confiscatoria?
    La dejo picando...

    ResponderEliminar
  5. Mariano, cuando yo repudio el criterio del 33 significa además que yo estoy cierto de que porcentajes significativamente menores pueden ser confiscatorios.

    Un ejemplo burdo es este: bajo el criterio del 33 %, en la forma delirante en que algunos lo entienden, es inconstitucional que te cobren una tasa municipal anual equivalente al 50 % del valor del inmueble, pero no es inconstitucional que te cobren una tasa mensual equivalente al 10 % (y que te esmerila el 120% al cabo del año).

    Otra inconsistencia del sistema era que la jurisprudencia de la Corte dice que el análisis sólo procede impuesto por impuesto, y no en forma conglobante. De nuevo: es inconstitucional un impuesto del 50 %, pero no lo son dos impuestos "distintos" que detraen el 25 % cada uno.

    Tomás, aproveché el último día de la feria para dedicarlo a eso. Me queda pendiente hacer una version amigable "movil" para Iphones, Palms, etc.

    Ulrich, la Corte también tenía la alternativa de hacer un fallo a medias, limitándose a revocar y ordenar a que el tribunal inferior analizase el asunto de la confiscatoriedad (2º argumento). Pero no lo hizo así por varias razones: primero, cola de paja por haber dejado pasar tanto tiempo, segundo, quería aprovechar la oportunidad para decir algunas cosas como las que dijo sobre el tema de confiscatoriedad.

    L!, en algún post anterior habíamos sugerido eso mismo. Esto no significa que yo creo que el IVA al nivel actual sea confiscatorio para todos, sino que significa que todo criterio de talle único es malo.

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |