saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, agosto 25, 2009

"Arriola" a primera vista: el fallo de la mayoría

1. Cuando escribo esto, a las 15.30, el acceso a la web del cij estaba colapsado, así que tuvimos que descargarlo del sitio amigo de lanacion.com (acá el pdf con la sentencia comlpeta).

2. Quien da su nombre al caso estaba fuera del asunto antes de la sentencia. Arriola era uno de los tres imputados que fueron condenados por tenencia con fines de comercialización, y la apelación extraordinaria de esos tres, digamos, "traficantes", no estaba a decisión de la Corte (en el caso de Arriola, había desistido del recurso ).

3. Son 34 considerandos, en 27 páginas, del voto que firman todos. Luego, votos separados de Lorenzetti, Fayt, Petracchi (muy breve, se remite a lo que había dicho en la mayoría de "Bazterrica" y en su disidencia de "Montalvo"), Zaffaroni y Argibay. La sentencia completa tiene 88 páginas.

4. Se habla de esto desde hace mucho. Revisamos el blog y encontramos un post de 2007: "Tenencia para consumo personal: ¿de vuelta a Bazterrica?".

5. A las 15:48 veo que el sitio del cij ha cargado. La comunicación institucional es muy defensiva, a punto tal que el título no habla de lo que el fallo hizo, sino de lo que no hizo. "La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de la marihuanba", dice.

6. El caso se refiere a tres "consumidores", id est, "tenencia con fines de consumo personal". Eran cinco personas: cuatro de ellos tenían tres cigarrillos de marihuana, el restante, uno solo. Fueron interceptados en la vía pública, en una esquina de Rosario (calles Forest y México, por si acaso).


Inconstitucionalidad (¿o ineficacia?) sobreviniente


La Corte es explícita con el desarrollo de la inconstitucionalidad evolutiva, siguiendo más o menos las teorías de Sagüés Néstor. Dice: ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden "haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:566)". La cita es de "Izcovitch".

Luego (cons. 14) querrá cubrirse un poco de la obvia acusación de que su jurisprudencia. Entonces hace historia: han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad: "un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo". La primera moraleja es que la presunción de constitucionalidad de una ley es como la actividad del carbono 14, se va degradando con el tiempo. Podemos estar de acuerdo en eso.

A propósito de lo cual, dará por demostrado que "las razones pragmáticas o utilitarista en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado". Dice que la actividad criminal "lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales". Abona esta conclusión con profusión de datos más o menos duros que glosa en el c. 15.


La fuente internacional, ma non troppo.


El fallo recuerda la incidencia de la Reforma Constitucional de 1994, la jerarquización de los tratados y la fuente supranacional, para citar un párrafo del Juez Gardía Ramírez de la CorteIDH en Ximenes López v. Brasil (fallo de 2007 sobre maltratos a un paciente de un centro psiquiátrico, acá en pdf), hablando sobre la autonomía y en contra del paternalismo estatal.

No hay mucho para quedarse mirando ahí, y aunque la Corte insista más adelante con citas de la Corte IDH (OC/5, sobre concepto de bien común, sobre principio pro hómine para decir que "siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido").

Aunque se la cita mucho, y se insiste y en la responsabilidad internacional del Estado, no me parece demasiado decisiva ni directa la influencia de la fuente supranacional. A mi juicio, forma parte de lo que se busca citar o acomodar en un fallo para revestir el argumento una vez que ya está el resultado puesto.

Incluso se apoya en argumentos negativos: decir que "ninguna de las convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal" no es muy relevante, porque de eso no se sigue la inconstitucionalidad de una incriminación dada (desde luego, todo el código penal está lleno de delitos definidos por el legislador nacional motu proprio, sin que ningún tratado lo obligue a hacerlo).


Chispazos de "Bazterrica"


Lo mejor es cuando la Corte hablar con su propia voz, como cuando argumenta (cons. 19) sobre el peligro de la revictimización que implica penalizar a consumidores que son ellos mismos víctimas. O como cuando refuta el paternalismo a través de una remisión a fallos recientes ("Gramajo" del 2006, sobre la inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado, "Maldonado" de 2005, sobre inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores), de donde se cita lo que transcribo:

"... la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..."

Leyendo hasta acá pensamos si la mayoría no iba a hablar de la cuestión de la trascendencia a terceros, el punto ancla del art. 19 C.N., y una cuestión menos obvia de lo que aparece a primera vista, y cuyas consecuencias se pueden ramificar a otros temas no penales. Nos decepcionamos: en el voto de mayoría, que es donde tenía que estar, no hay un desarrollo muy cuidado del asunto. El tema estaba mucho mejor tratado en Espinoza Melo, por ejemplo, que no era un fallo penal sino previsional.

Se aclara al final del cons. 29 que "la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero", algo que es insuficiente y que debe ser obviamente interpretado en el contexto del caso (si fueramos sensacionalistas, de aquellos que quieren armar toda una teoría a partir de una oración, diríamos: la Corte acaba de declarar la inconstitucionalidad de los delitos de peligro y de los delitos en tentativa).

Estos son chispazos o refritos de las sentencias de la década del 80, bien pensadas, pero con cierta timidez, circunspección, y leyendo lo escrito en tinta limón, un poco de culpa.


Lo que la Corte hace y lo que no hace

Por eso está el considerando 27, que es la versión jurídica del título que le ponía el CIJ al fallo. Es un párrafo acaso redundante desde el punto de vista jurídico, seguramente conveniente para evitar malas interpretaciones.

Quiere evitar la frase hiriente de los noticieros radiales sensacionalistas, el zócalo catástrofe de los noticieros de tevé, la placa roja de crónica, el título antigramatical de Clarín y el título jodón de Crítica y P12. El tribunal se hace cargo y dice:

27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).

Bien esa precisión, didáctica (el subrayado es de la Corte); más discutible es un poco de sobreactuación que corona el fallo y cobra vida en esta parte dispositiva que manda, en el punto final:
Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Con lo cual el Tribunal parece que quiere curarse en salud y decir: "atención, esto no es legalizar la droga, sino todo lo contrario".

Estamos de acuerdo en las actuaciones exhortativas, pero en este caso, la cosa es un poco difusa. Valga la intención, el pregonar prevención y no represión, pero olemos fines mas estratégicos que axiológicos en este dictum.


Primeras impresiones finales


Luego hacemos la segunda lectura y el punteo de los votos particulares. Mientras tanto, decimos:

- "Arriola" es un retorno a la buena doctrina de "Bazterrica".

- "Arriola" no dice nada que no haya sido dicho antes y mejor en "Bazterrica". El fallo de mayoría no me enamora.

- "Arriola" es un fallo demasiado cuidado, y de tanto que lo es, termina con una salida activista y audaz, ordenándole cosas al Estado.

- La Corte que falló "Bazterrica" no hacía esas cosas. Esta Corte sí, y la razón es estratégica, esta Corte ha perdido la inocencia, sabe que es de algún modo un actor institucional, quiere evitar que la sentencia se malinterprete, asume que tiene algo más que decir en cada fallo importante, aparte de la absolución o la condena del imputado.

25 comentarios:

  1. Gustavo: coincido con vos en que uno de los aspectos destacables del fallo es el activismo que representa exhortar a los otros poderes a modificar, en cierta forma, la política criminal en el tema drogas.
    Acaso otro punto elogiable sea el intentar utilizar un lenguaje claro, libre de latinazgos y "barroquismo", lo cual, tratándose del máximo tribunal, representa un interesante mensaje a los colegas de órganos inferiores.
    Sobre el fondo, como vos bien decís, no agrega nada a Bazterrica, solo vuelve a ese precedente.

    Abrazo!

    Julián.

    ResponderEliminar
  2. Me esperaba una peluca de mucho volumen y termiaron sacando un fallo tipo corte carré. Como que todos dijeron mucho menos que lo que tenían que decir (¿será por eso que Fayt venía hace meses diciendo que lo están discutiendo tanto?)

    Y esa restricción y brevedad (una decorada justificación a la vuelta de bazterrica) atenta en algunos pasajes contra la calidad del voto mayoritario.

    Ojo, tampoco sé si decir más es decir mejor. Pero me dejó un sabor no positivo la primer lectura, diría el vicepresidente.

    ResponderEliminar
  3. Este no es un fallo jurídico, amigos, es sociológico.
    Acepta que el consumo es un hábito social extendido, y por eso no lo reprime.
    Sin embargo, absurdamente desde lo jurídico, pune al que le vende al que consume, que de algún lado lo tiene que sacar, con lo cual se torna partícipe necesario del delito del traficante.
    Un pequeño ensayo sociológico, de jurídico niente.

    ResponderEliminar
  4. Hola amigos!
    Algunas consideraciones, también a primera vista.
    Contrariamente a lo que están diciendo los medios más grandes, el fallo no discriminaliza sólo marihuana, abarca toda droga.
    A mí también me llamó la atención la lectura del CIJ. Me parece que la gente del gobierno tiene miedo a la reacción de los sectores conservadores si el titular dijese 'la corte consideró que no se puede penar a ningún consumidor'.
    Bien la Corte al aplicar claramente y con mucha concisión el principio de privacidad=non alterum laedere, sin siquiera entrar a considerar las falaces 'moral pública' y 'orden'.
    ¿Es poca cosa el fallo? Sí, para nosotros, que nos hubiese gustado algo más profundo dada la magnitud del tema. Pero es un fallo bien periodístico, bien presentable, bien sencillo como para comunicadores de pocas neuronas. Es la conciencia de actor político que señala Gustavo.
    Muy bien centrar el tema en el propio proyecto de vida, pero también el análisis de que la punición del adicto agravia el principio de dignidad humana.
    También interesante la referencia a que la convicción social mayoritaria no puede avasallar una decisión individual, los derechos como stoppers de las minorías.
    Interesante también incluir el acaecimiento de la reforma del 94, aunque como bien señala Gustavo con el tema tratados, es más un obiter para presumir de ilustrados...
    Para cerrar, propongo un juego: tiremos algún caso de consumo de estupefacientes que afecte a terceros!!!!
    A mí se me ocurre uno solo: el consumo que provoca inmisiones inmateriales (humo) no podría hacerse en lugares cerrados donde convivan individuos que no desean drogarse.
    ¿alguna otra idea?

    ResponderEliminar
  5. El fallo en cierta forma le devuelve alguna coherencia al sistema legal. Punir la tenencia pero no el consumo era esquizofrénico: ¿cómo hago para consumir sin entrar en posesión de la droga? ¿es preferible que no la tuviera yo, me me la diera otro (narco)? Lamentablemente el fallo no entra en el tema del autocultivo. Es interesante porque, además de que esa actividad hortícola entra (si es una cantidad moderada) en la esfera de intimidad, el que produce su propia sustancia se sustrae del circuito perverso del narcotráfico. Esto lo planteé en un caso concreto el año pasado, citando el Reporte La Guardia. Adivinen cómo me fue...

    ResponderEliminar
  6. Igualmente me parece que la prudencia del Tribunal no es desdeñable si observamos el lamentable clima mediática que se crea y como termina influyendo en políticas criminales (vg Blumberg).
    De todas formas me parece que el énfasis del voto de Zaffaroni en el Prinicipio de Reserva es para compensar la justicación en "razones utilitarias" a contrario sensu de Montalvo.
    En otro otden de cosas ¿No les pareció un tanto sorprendente el dictamen de Righi?

    ResponderEliminar
  7. El fallo no entra en el tema del autocultivo porque eso mismo es la "tenencia". Y tampoco determina las cantidades (de cultivo) porque ahí empiezan a jugar otros factores tales como para qué será empleado el cultivo. No es lo mismo fumarse un porro que extraer el THC para elaborar un medicamento. De todas formas también coincido en que el fallo "avanza hacia atrás", lo cual es bueno, pero no muy bueno.

    ResponderEliminar
  8. Menciono el autocultivo porque en la ley de estupefacientes, están en artículos diferentes la cuestión de la tenencia simple y la tenencia de semillas o implementos para producir drogas. En este caso, la Corte se pronunció sobre el tema de la tenencia. Igual creo que son situaciones análogas...

    ResponderEliminar
  9. También, a primera vista, del voto conjunto (lo firman todos o sólo Highton y Maqueda??):
    Me parece que lo más importante acá, y la razón por lo que fue un fallo más temeroso que Bazterrica, es justamente la conciencia de la corte actual de su propio peso como protagonista político y como centro de atención de la opinión pública. (Espectacular que hayan puesto un considerando que explica a los periodistas que no están "legalizando la droga").
    Creo que con este fallo, así, tímido y renuente a explicar bien cuando hay daño a terceros, se marca la cancha mucho mejor que con uno más claramente liberal como Bazterrica. No sé por qué, tengo la impresión de que mucha gente que se hubiese enojado con un fallo más terminante aceptó este, y que con eso se puede ir generando en la conciencia jurídica (lega y letrada) la convicción de que tener un porro en el bolsillo no jode a nadie.
    Digo, no sé.

    ResponderEliminar
  10. Che, muchachos, y que les parece lo de los pibes de la ciudad y del conurbano fumando paco?
    Porque el fallo dice cualquier sustancia, no?

    ResponderEliminar
  11. Fayt citandose para decir lo contrario a lo que decia entonces y Argibay diciendo que Montalvo es puro obiter dicta, dos joyitas.

    ResponderEliminar
  12. La Corte ha tomado conciencia de que es un actor político y que en este presente la política se juega -en gran parte- en los medios.
    Me parece que con estos temas van a ir paso a paso y sin estridencias. Dentro de unos meses (y si no sale la ley) tal vez salga otro fallo aclarando algún otro aspecto.
    A mi sí me parece importante la aclaración sobre la reforma del 94, porque agrega argumentos contra quienes puedan (desde el mismo Poder Judicial) querer volver a Montalvo.

    ResponderEliminar
  13. El que fuma paco es un enfermo, no un delincuente, la solución para el consumidor no es la cárcel.
    Es un negocio que hay que desmontar

    ResponderEliminar
  14. Radio Constituyente MEXICO 2010, se pone a sus ordenes para intercambio publicitario gratis.

    Estamos promoviendo el sitio:

    http://constituyentecivil-mexico2010.blogspot.com

    Saludos de Alfredo Loredo

    ResponderEliminar
  15. Coincido con raf, se trata de un análisis sociológico. La raíz de las adicciones es mayoritariamente sociológica.
    Claros ejemplos de ello son los estupefacientes, bulimia y anorexia. Esto no significa que no existan casos de raigambre netamente psicológica.

    En tanto no afecte a terceros. Bien. Familiares, amigos, compañeros de trabajo que diariamente conviven con el adicto, sus cambios de humor y hábitos, cuando no la incursión en la delincuencia para conseguir dinero, están claramente afectados.

    Debería dejar de asociarse el consumo de estupefacientes a la delincuencia, y legalizar completamente la comercialización. De este modo se termina el mercado negro, los narcotraficantes pueden trabajar tranquilos, y deberían pagar los impuestos correspondientes a un acto de comercio, más impuestos indirectos al igual que el alcohol y el tabaco.

    Además, sumar campañas preventivas y asesoramiento libre y gratuito sobre los riesgos del consumo.

    ResponderEliminar
  16. Estoy convencido que este fallo es la venganza de nestor contra el conurbano:
    "le van a dar tanto al paco que no van a poder ni votar en el 2011"
    Muy bueno, muchachos.

    ResponderEliminar
  17. A primera vista, pareciera que la Corte deja abierta la posibilidad que la política del Estado sea el control definitivo de la oferta de estupefacientes, es decir, el que la siembre y la venda. Creo que así, se terminaría definitivamente el negocio privado del narcotráfico y buena parte de la corrupción pública. Ello, sin perjuicio de adoptar medidas preventivas y educación disuasiva del consumo.-

    Aníbal Ansín.

    (Quirón)

    ResponderEliminar
  18. Che una pregunta desde la ignorancia: ¿por qué el dictamen del procurador general es de otro caso (léase: Villacampa)?

    ResponderEliminar
  19. Los invito a leer el artículo que escribí sobre el fallo ARRIOLA.

    http://domingorondina.blogspot.com/2009/09/algunas-reflexiones-la-vera-de-arriola.html

    Saludos a todos
    Domingo

    ResponderEliminar
  20. Recién veo un problema poco notado en el fallo.

    La Corte dice , entre otras cosas, que el criterio incriminatorio de "Montalvo" ha fracasado, que no sirvió para reducir la incidencia del tráfico. Dice eso para justificar que no funcionaron las razones pragmáticas que ella mísma había aceptado en 1990, etc.

    Lo cual nos dispara un problema serio. ¿Y si hubiera "triunfado"? La conclusión plausible por tercio excluso es que "Montalvo" estaría bien resuelto, ergo, que el fin puede justificar los medios.

    Creo que esto no es lo que piensa, de hecho, la Corte, pero sí muestra un defecto o imprudencia en la fundamentación elegida (a veces, el obiter dicta sirve para meterse goles en contra del propio argumento).

    ResponderEliminar
  21. Ola, what's up amigos? :)
    I will be glad to receive some help at the beginning.
    Thanks and good luck everyone! ;)

    ResponderEliminar
  22. According to one of the uploaders the following changes have been made to build 7227

    1. Changes in the mechanism for displaying thumbnails in the taskbar.

    2. Pop-Up lists for the panel

    3. Pop-Up lists for Remote Desktop

    4. Applying the settings of the taskbar

    5. Multitouch zoom

    6. Invert selection

    7. You can search for music by artist

    8. View the contents of the search results

    9. Intelligent indexing after installation

    10. Reducing the length of playback sounds system

    11. Changes in the panel Devices and Printers

    12. Changes in the mechanism of extraction devices

    13. Support for FireWire-cameras

    14. Reduction in section in system

    15. Improved driver support

    16. Reducing the paging file

    17. Assigning a letter to boot with two OS loaded

    18. Naming the section reserved for the system.

    There are rumors out there that this build could be fake and that build 7230 will be leaked tomorrow evening.
    to know how the new SP looks and to see the screen shots visit [url=http://technoages.com/operating-system/windows-7-operating-system/windows-7-sp1-leaked-check-out-all-the-new-features-of-windows-7-service-pack-1/]this pageabout windows 7[/url]

    ResponderEliminar
  23. Witam doszedlem do wniosku ze ta strona jest najlepsza jezeli chodzi o [url=http://studencki-kredyt.pl]kredyt studencki[/url].

    ResponderEliminar
  24. good daypeople this is a great forum hope im welcome :)

    ResponderEliminar
  25. Federal Way Chiropractors, also known as doctors of chiropractic massage therapy or chiropractic physicians, identify and action towards patients with well-being problems of the musculoskeletal approach and buy something for the effects of those problems on the upset set-up and on general health. Many chiropractic treatments mete out specifically with the prickle and the manipulation of the spine. Chiropractic is based on the principle that spinal joint misalignments hamper with the distressed system and can happen in lower partisans to infection and various different conditions of diminished condition
    The chiropractic approach to healthcare focuses on the patient’s overall health. Chiropractors supply standard, drugless, nonsurgical robustness treatments, relying on the portion’s congenital recuperative abilities. They also approve that numerous factors strike constitution, including warming up, nutriment, rest, circumstances, and heredity. Chiropractors underwrite changes in lifestyle that assume those factors. In some situations, chiropractors refer patients to or consult with other haleness practitioners.
    Like other vigour practitioners, chiropractors follow a standard routine to effect on information needed to determine and critique patients. They perform the patient’s form representation; conduct doc, neurological, and orthopedic examinations; and may orderliness laboratory tests. X rays and other diagnostic images are impressive tools because of the chiropractor’s stress on the spine and its out-and-out function. Chiropractors also analyze the steadfast’s attitude and spur using a specialized technique. To patients whose health problems can be traced to the musculoskeletal plan, chiropractors manually adapt to the spinal column.
    Some chiropractors handle additional procedures in their practices, including therapies using fieriness, water, delicate, massage, ultrasound, exciting currents, and acupuncture . They may assign supports such as straps, strip, braces, or shoe inserts. Chiropractors again guide patients about haleness concepts such as nutrition, concern, changes in lifestyle, and highlight administration, but chiropractors do not prescribe drugs or respond surgery.
    In withal to catholic chiropractic practice, some chiropractors specialize in sports injuries, neurology, orthopedics, pediatrics, nutrition, internal disorders, or diagnostic imaging.
    Innumerable chiropractors are solo or crowd practitioners who also keep the administrative responsibilities of continuous a practice. In larger offices, chiropractors spokesman these tasks to chore managers and chiropractic assistants. Chiropractors in private workout are answerable on developing a patient poor, hiring employees, and keeping records.
    Opus environment. Chiropractors labour in clean, comfortable offices. Like other health practitioners, chiropractors are now on their feet for prolonged periods. Chiropractors who abduct X rays be required to take on off with precautions against the dangers of repeated leak to radiation.
    neck pain therapy work, on average, close to 40 hours per week, although longer hours are not uncommon. Solitary practitioners set their own hours but may magnum opus evenings or weekends to accommodate patients. Like other healthcare practitioners, chiropractors in a group tradition will at times be on upon or upon patients of other chiropractors in the group.

    http://www.federalwaychiropractic.net

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |