"Arriola" a primera vista: el fallo de la mayoría

1. Cuando escribo esto, a las 15.30, el acceso a la web del cij estaba colapsado, así que tuvimos que descargarlo del sitio amigo de lanacion.com (acá el pdf con la sentencia comlpeta).

2. Quien da su nombre al caso estaba fuera del asunto antes de la sentencia. Arriola era uno de los tres imputados que fueron condenados por tenencia con fines de comercialización, y la apelación extraordinaria de esos tres, digamos, "traficantes", no estaba a decisión de la Corte (en el caso de Arriola, había desistido del recurso ).

3. Son 34 considerandos, en 27 páginas, del voto que firman todos. Luego, votos separados de Lorenzetti, Fayt, Petracchi (muy breve, se remite a lo que había dicho en la mayoría de "Bazterrica" y en su disidencia de "Montalvo"), Zaffaroni y Argibay. La sentencia completa tiene 88 páginas.

4. Se habla de esto desde hace mucho. Revisamos el blog y encontramos un post de 2007: "Tenencia para consumo personal: ¿de vuelta a Bazterrica?".

5. A las 15:48 veo que el sitio del cij ha cargado. La comunicación institucional es muy defensiva, a punto tal que el título no habla de lo que el fallo hizo, sino de lo que no hizo. "La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de la marihuanba", dice.

6. El caso se refiere a tres "consumidores", id est, "tenencia con fines de consumo personal". Eran cinco personas: cuatro de ellos tenían tres cigarrillos de marihuana, el restante, uno solo. Fueron interceptados en la vía pública, en una esquina de Rosario (calles Forest y México, por si acaso).


Inconstitucionalidad (¿o ineficacia?) sobreviniente

La Corte es explícita con el desarrollo de la inconstitucionalidad evolutiva, siguiendo más o menos las teorías de Sagüés Néstor. Dice: ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden "haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:566)". La cita es de "Izcovitch".

Luego (cons. 14) querrá cubrirse un poco de la obvia acusación de que su jurisprudencia. Entonces hace historia: han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad: "un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo". La primera moraleja es que la presunción de constitucionalidad de una ley es como la actividad del carbono 14, se va degradando con el tiempo. Podemos estar de acuerdo en eso.

A propósito de lo cual, dará por demostrado que "las razones pragmáticas o utilitarista en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado". Dice que la actividad criminal "lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales". Abona esta conclusión con profusión de datos más o menos duros que glosa en el c. 15.


La fuente internacional, ma non troppo.

El fallo recuerda la incidencia de la Reforma Constitucional de 1994, la jerarquización de los tratados y la fuente supranacional, para citar un párrafo del Juez Gardía Ramírez de la CorteIDH en Ximenes López v. Brasil (fallo de 2007 sobre maltratos a un paciente de un centro psiquiátrico, acá en pdf), hablando sobre la autonomía y en contra del paternalismo estatal.

No hay mucho para quedarse mirando ahí, y aunque la Corte insista más adelante con citas de la Corte IDH (OC/5, sobre concepto de bien común, sobre principio pro hómine para decir que "siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido").

Aunque se la cita mucho, y se insiste y en la responsabilidad internacional del Estado, no me parece demasiado decisiva ni directa la influencia de la fuente supranacional. A mi juicio, forma parte de lo que se busca citar o acomodar en un fallo para revestir el argumento una vez que ya está el resultado puesto.

Incluso se apoya en argumentos negativos: decir que "ninguna de las convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal" no es muy relevante, porque de eso no se sigue la inconstitucionalidad de una incriminación dada (desde luego, todo el código penal está lleno de delitos definidos por el legislador nacional motu proprio, sin que ningún tratado lo obligue a hacerlo).


Chispazos de "Bazterrica"

Lo mejor es cuando la Corte hablar con su propia voz, como cuando argumenta (cons. 19) sobre el peligro de la revictimización que implica penalizar a consumidores que son ellos mismos víctimas. O como cuando refuta el paternalismo a través de una remisión a fallos recientes ("Gramajo" del 2006, sobre la inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado, "Maldonado" de 2005, sobre inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores), de donde se cita lo que transcribo:

"... la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..."

Leyendo hasta acá pensamos si la mayoría no iba a hablar de la cuestión de la trascendencia a terceros, el punto ancla del art. 19 C.N., y una cuestión menos obvia de lo que aparece a primera vista, y cuyas consecuencias se pueden ramificar a otros temas no penales. Nos decepcionamos: en el voto de mayoría, que es donde tenía que estar, no hay un desarrollo muy cuidado del asunto. El tema estaba mucho mejor tratado en Espinoza Melo, por ejemplo, que no era un fallo penal sino previsional.

Se aclara al final del cons. 29 que "la conducta no punible solo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero", algo que es insuficiente y que debe ser obviamente interpretado en el contexto del caso (si fueramos sensacionalistas, de aquellos que quieren armar toda una teoría a partir de una oración, diríamos: la Corte acaba de declarar la inconstitucionalidad de los delitos de peligro y de los delitos en tentativa).

Estos son chispazos o refritos de las sentencias de la década del 80, bien pensadas, pero con cierta timidez, circunspección, y leyendo lo escrito en tinta limón, un poco de culpa.


Lo que la Corte hace y lo que no hace

Por eso está el considerando 27, que es la versión jurídica del título que le ponía el CIJ al fallo. Es un párrafo acaso redundante desde el punto de vista jurídico, seguramente conveniente para evitar malas interpretaciones.

Quiere evitar la frase hiriente de los noticieros radiales sensacionalistas, el zócalo catástrofe de los noticieros de tevé, la placa roja de crónica, el título antigramatical de Clarín y el título jodón de Crítica y P12. El tribunal se hace cargo y dice:

27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).

Bien esa precisión, didáctica (el subrayado es de la Corte); más discutible es un poco de sobreactuación que corona el fallo y cobra vida en esta parte dispositiva que manda, en el punto final:

Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.

Con lo cual el Tribunal parece que quiere curarse en salud y decir: "atención, esto no es legalizar la droga, sino todo lo contrario".

Estamos de acuerdo en las actuaciones exhortativas, pero en este caso, la cosa es un poco difusa. Valga la intención, el pregonar prevención y no represión, pero olemos fines mas estratégicos que axiológicos en este dictum.


Primeras impresiones finales

Luego hacemos la segunda lectura y el punteo de los votos particulares. Mientras tanto, decimos:

- "Arriola" es un retorno a la buena doctrina de "Bazterrica".

- "Arriola" no dice nada que no haya sido dicho antes y mejor en "Bazterrica". El fallo de mayoría no me enamora.

- "Arriola" es un fallo demasiado cuidado, y de tanto que lo es, termina con una salida activista y audaz, ordenándole cosas al Estado.

- La Corte que falló "Bazterrica" no hacía esas cosas. Esta Corte sí, y la razón es estratégica, esta Corte ha perdido la inocencia, sabe que es de algún modo un actor institucional, quiere evitar que la sentencia se malinterprete, asume que tiene algo más que decir en cada fallo importante, aparte de la absolución o la condena del imputado.