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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, agosto 24, 2009

Clonazepam y circo

Mientras escribo esto, la Corte está hilvanando la última puntada del zigzag Colavini - Bazterrica - Montalvo, que se llamará "Arriola". Las bambalinas de este caso que se anuncia para esta semana aparecen en esta muy buena nota de Irina Hauser en P12 y abajo ponemos algunos lnks para tener las neuronas listas cuando salga la sentencia.

Mientras tanto, pensamos en otra cosa de la que la sentencia no dirá nada.

La expresión "despenalizar", que tantas veces se usa, se presta a equívoco: no se trata de "legalizar" lo que antes era ilegal, sino de establecer un corte transversal de la persecución penal para evitar que recaiga sobre simples consumidores. Para justificarlo fluyen varios argumentos: el adicto es un enfermo y un enfermo no puede ser castigado, su consumo y su adicción es un acto privado que no trasciende a terceros. Incluso vienen al punto razones de eficacia: no tiene sentido institucional perseguir al chiquitaje, y conviene que los recursos escasos del Estado sean utilizados en la represión del tráfico.

Estos argumentos suelen redundar en criterios de corte basados en la "escasa cantidad" de una droga, y rara vez se atiende otro punto de la cuestión: el elenco de drogas que el Estado habilita, restringe, o penaliza.

¿Por qué razones suponemos que prohibimos las "drogas"? Hay un poco de paternalismo estatal con respecto a los inviduos y un poco de cálculo del riesgo social de la droga en cuestión. Por eso es que prohibimos algunas drogas y otras, prácticamente las fomentamos.

Tomo información de The Lancet, una de las revistas médicas más prestigiosas. Nutt, David; King, Leslie; Saulsbury, William; Blakemore, Colin, Development of a rational scale to assess the harm of drugs of potential misuse, The Lancet 2007; 369:1047-1053, que puede verse en facsímil del original en este pdf. Paso al excel lo que dicen de once de las drogas más o menos conocidas y armo el gráfico de abajo (clicksobre la imagen para verlo grande).



Impacta e interesa que las líneas de daño físico personal, dependencia y daño social tienen algunas divergencias. Cabe pensar cual o cuáles de cada rubro serían los que más le importarían a un hipotético legislador a la hora de decidir prohibiciones.

Claro que no doy por sentado que lo que dicen los señores Nutt, King, Saulsbury y Blakemore, su ranking de drogas peligrosas, sea correcto, indisputable.

Pero, nada más asumiendo que sea vagamente aproximativo, vemos que el escalafonamiento legal de drogas es poco consistente. Aunque nos referimos a lo que pasa hoy en nuestro país, nos hacemos cargo de que las prohibiciones están más o menos globalizadas y las convenciones internacionales han ido unificando los criterios, siendo mínimas las excepciones (no, no es verdad que en Holanda la marihuana sea libre).

Fíjense, en el gráfico, el código semáforo de la izquierda. Con el artículo de The Lancet en la mano, vemos que se penalizan algunas sustancias de peligrosidad baja, mientras que rivotril (uno de los 10 fármacos más vendidos en Argentina) y lexotanil -benzodiazepinas de altísima peligrosidad en sí mismas y en combinación con otras drogas- se consiguen en las farmacias, supuestamente con receta, pero en cualquier caso, su tenencia no es delito. Su popularidad está certificada por AC en la canción que da título a este post: pastillas, la última esperanza negra / podés pedirle pastillas a tu suegra. De igual modo, la ketamina se puede encontrar en anestésicos que se venden en veterinarias, y uno no va preso. Intercaladas en esta lista aparecen las drogas más populares, alcohol y tabaco, que se pueden comprar y se pueden publicitar libremente.

Dicho sea de paso, este rápido relevamiento nos permite alertar sobre la falsa alternativa penalización vs. droga libre: hay muchas alternativas de restricción y regulación que implican pasos intermedios.

Jurídicamente el problema tiene otra vuelta peculiar entre nosotros: la definición de las sustancias prohibidas no se formula a nivel de ley. El art. 77 del Código Penal nos informa que el término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás substancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Esa lista está en el Decreto PEN 772/91. En una época en que la delegación legislativa tiene tan mala prensa, nos encontramos con una bruta delegación legislativa en materia penal, que nadie ha osado discutir.

Mas allá de este problema de "ley penal en blanco", convengamos en que yo debería poder discutir la incriminación de una sustancia con independencia de su ámbito de consumo y de su cantidad: si mañana el Poder Ejecutivo incluye al chorizo seco tandilense en esa lista, uno debería decir que sí, tal vez el CST suba el colesterol y uno se hace adicto, pero que no es para tanto. Al fin y al cabo, creemos en un derecho penal liberal, de última instancia, de mínima intervención. Y en un derecho constitucional donde se le puede exigir razonabilidad al legislador.

No estamos hablando de hipótesis excepcionales de justificación, sino de inconstitucionalidad de la prohibición en sí con respecto a la sustancia equis. Esperando que se entienda esto, digo: no es lo mismo poner como causal de justificación que la droga prohibida equis puede tener algunos usos medicinales (como también los puede tener nuestro chorizo tandilense) que decir que la droga equis tiene umbrales de daño, incidencia y peligrosidad más bajos que los de otras drogas no penalizadas, y que la penalización es incoherente.

Pero entonces está, claro, la pregunta de si uno tiene derecho a que el derecho penal sea coherente.


Lnks

- ARDA, Asociación de Reducción de Daños de la Argentina

- De Faco en Artepolítica: Hablan de despenalización.

- 2 posts de seminario, recomendando como siempre la lectura de sus comments: Zaffaroni y el consumo en el ámbito privado (Gargarella, sobre privacidad y daño a terceros), Fumate un Bazterrica (Arrimada, de cuando la sentencia parecía inminente ... hace un año y medio)

3 comentarios:

  1. Cual es la razón para describir como "adicto" a todo consumidor de drogas? Sin tener estadísticas a mano, me parece que la gran mayoría de los consumidores en la Argentina son "consumidores sociales"

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  2. Muy buen punto. Ciertamente no es el caso y se suele presumir (tal vez yo lo hice en el post) que todo consumidor es adicto.

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  3. Es relativa la escala de la peligrosidad o efectos de las drogas. De Hecho , el Reino Unido que utiliza esa clasificacion , y es considerado pais ejemplo de auqellos que defienden la tolerancia, acaba de reclasificar a la marihuana como droga clase B, en lugar de su anterior clasificacion como clase C, sosteniendo que a raiz de su anterior clasificacion se comenzo a consumir una variedad mucho mas potente de cannabis , y que su presencia habia crecido un 30%. Fuente: http://www.homeoffice.gov.uk/about-us/news/cannabis-class-b

    Espero que el aporte enriquezca el debate.

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