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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, noviembre 28, 2009

¿Así que no importa si somos iuspositivistas o iusnaturalistas?

Venimos de ver anoche a Tan Biónica, qué buena banda nueva. Me gusta los que tocando en vivo suenan igual o mejor que en el CD.

Ahora releemos viejos posts. Nos interesó uno de García Amado: ¿Se puede ser antikelseniano sin mentir?. Es una larguísima y dedicada respuesta a la acusación de Kelsen es nazi, algo bastante bobo en términos biográficos. Ahora bien, casi al final, García Amado se manda esta:

Como quiera que sea, los debates entre positivistas, como Kelsen o Hart, y iusmoralistas a propósito de la validez jurídica tienen toda su razón de ser y constituyen una pieza esencial de la teoría del Derecho. Mas quizá se le concede una importancia excesiva a la dimensión práctica o política de la disputa. Como sostuvo Georges Vedel, ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, "no cambia nada en cuanto a la dificultad de definir la iniquidad; no cambia nada en cuanto al deber de resistirla (...) El juez que se ve en la tesitura de aplicar la ley inicua dimite si es positivista puro y duro, permanece en su plaza y la declara nula, si es iusnaturalista", pero ninguno, honestamente, la aplicaría[47: Georges Vedel, "Indéfinissable mais présent", en Droits, 11, p. 70. Similarmente, Alessandro Baratta, "Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus. Gedanken zu einer "naturrechtlichen" Apologie des Rechtspositivismus", en ARSP, 54, 1968, p. 330. ].

Aún se podría añadir que nada impide que quien mantiene una concepción positivista de la teoría del Derecho decida, si es juez, hacer un uso alternativo del Derecho y sabotear así, desde su puesto, el sistema jurídico-político inicuo. Para desobedecer consciente y deliberadamente una norma, ya sea como funcionario, juez o ciudadano, no es en modo alguno imprescindible ser iusmoralista ni estar convencido de que la moral propia es la única moral verdadera y parte esencial de todo Derecho que verdaderamente lo sea. Entre decencia moral y adscripción teórica en materia de validez caben todas las combinaciones posibles, como bien enseña la historia. Se puede ser indecente y iusmoralista, indecente y iuspositivista o decente y cualquiera de las dos cosas.

Dejo de lado la caracterización de positivismo y iusnaturalismo, un poco problemática, dejo de lado la posibilidad de puntos intemedios (¿positivismo inclusivo?).

Algunos problemas obvios:

- Señor Vedel, el juez positivista no aplicará él la ley, dejará a salvo su conciencia moral burguesa renunciando y lo felicitará su cuñado, pero eso es como si un verdugo pasa parte de enfermo: algún otro ejecutará su tarea.

- Llegados a este punto, la decencia queda separada de la ecuación como variable idónea para alterar el resultado inicuo previsto por el legislador: en la práctica, es indiferenciable un juez nazi militante y un juez antinazi positivista.

- La combinación jurista decente-iuspositivista nos trae un sujeto absolutamente inhábil para controlar la ley tanto en términos de justicia como de absurdidad: si Calígula designa embajador a su caballo, el caballo será embajador.

- En fin: aun concediendo que ser positivista o iusnaturalista no cambia gran cosa en cuanto a la actitud de un hombre honesto ante la ley inicua, ciertamente al pobre hombre a quien la ley inicua lo perjudica sí le cambia la vida que el juez que lo juzga sea más o menos propenso a pensar si lo que está haciendo no es, al menos, una injusticia extrema.

7 comentarios:

  1. GA,
    Seguramente habrás leído a Nino y la idea que tiene sobre todo este debate, igualmente explico brevemente:
    La distinción positivismo-iusnaturalismo se transforma rápidamente en una cuestión meramente terminológica apenas se ve que ambos entienden cosas diferentes cuando dicen "derecho". El positivista entiende por "derecho" el conjunto de normas que se derivan de una "Grundnorm", una "regla de reconocimiento" o whatever (incluimos, si quieren, los principios à la Dworkin), mientras que el iusnaturalista entiende por "derecho" alguna otra cosa relacionada con (pretendidos) valores trascendentes (las mismas normas que el positivista en cuanto no se contradigan con las normas naturales, las normas naturales mismas, etc).
    Sin embargo, el positivista no asigna necesariamente (de hecho, casi nunca) un valor axiológico especial al derecho positivo, no siendo un contrasentido para él hablar de "derecho injusto" (lo que si lo sería para el iusnaturalista, dado que el derecho es justicia para él). Así las cosas, el positivista podría desobedecer el derecho positivo (tanto como ciudadano como como juez) de acuerdo a x valores morales sin entrar en necesaria contradicción con sus ideas. Esto es un poco lo que dice el segundo párrafo de los que transcribís.
    Hasta acá todo parece bastante trivial (de hecho, tan trivial parece que mucha gente salió a contestarle a Nino cuando apareció con esta idea), sin embargo quiero notar algo. Del hecho de que para el iusnaturalista (puro) "derecho" y "justicia", puede resultar un feedback en ambos sentidos. Es decir, por un lado podría dejar de considerar "derecho" a lo que le resulte "injusto", que es un argumento que se da a favor de esta teoría. Sin embargo, y esto es lo peligroso, el iusnaturalismo puede cometer una "justificación" (en el sentido de "hacer justo") del derecho positivo, lo que se ve claramente en la doctrina pauliana de obediencia a la autoridad (alguna carta de Pablo, donde dice que toda autoridad viene de Dios y hay que obedecerla, no tengo la cita a mano). En este sentido, el iusnaturalismo puede dar fuerza de valores trascendentes a los valores dominantes en determinada época/lugar, y que por lo que vi un poco a vuelo de pájaro es la acusación que hace el blogger que transcribís.
    Perdón por el desorden, estos cuadraditos de blogspot son horribles para armar un texto medianamente coherente. Si no se entendió nada, trato de explicar más tarde.

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  2. Lionel, se entiende.

    El punto es tal vez precisamente el que señalas: como los iusnaturalistas y los iuspositivistas aluden a cosas diferentes, los jueces que se imaginan terminarán haciendo cosas diferentes, con lo cual ya no es una cuestión meramente terminológica, sino con impacto en la vida real y con problemas propios y distintos.

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  3. Creo que la discusion no es positivismo ius naturalismo, sino a donde concurro para cerrar el sistema, es decir si los principios los busco intra sistema (en el caso positivismo), o por el contrario meta sistemáticos (en el caso ius naturalismo). Pero concebido así el iusnaturalismo comparte este categoría más amplia con otros sistemas que en vez de buscar la clausura en un sistema de valores religioso, los puede ir a buscar a otra parte, que es sino meta positivismo, que cuando la solución no me satisface pensar lo que hubiera resuelto el Fuhrer, la clase trabajadora, o un ente al que llamamos dios. Todos ellos se ubican fuera del sistema "positivo" y nos permiten elegir una solución por fuera de el.-
    Creo que es Carrio el que dice que si el "fin del futbol" es la belleza y divertir, la mejor jugada, pero pateada a fuera podría ser declarada gol por el referee ya que es lo más conforme a los fines del futbol, por más que esté en contra de las frias normas.-
    Creo que la confusión pasa por identificar al ius naturalismo con una sola corriente e idealizada del derecho.-
    Sin embargo no podemos olvidarnos que muchos de los progresos jurídicos se hicieron combatiendo al jusnaturalismo clásico: La esclavitud para S Tomas era de derecho natural, la democracia iba contra el derecho natural (hasta medidados del siglo pasado Genta y Sacheri ideologos en parte de nuestra feroz dictadura lo seguian diciendo y con la anuencia de varios teologos), la tortura se aplicaba inclusive en los procesos de delitos de pensamiento ya que iban contra el derecho natural.-
    JUez "positivista" aplicara la constitución y las leyes penales, y dirá que el médico del Hospital público que no denuncia un aborto esta protegido por el secreto médico. Uno iusnaturalista y pongo el ejemplo de VIgo( fallo de la Corte de la Provincia de Santa Fe) que es uno de los representantes de la corriente en argentina, se pronuncia en contra del aborto y sanciona a una médica por no violar el secreto médico y que no denunció un aborto, citando no la Constitución sino a la Madre Teresa de Calcuta y afirmando dogmáticamente que los pobres no abortan porque aman la vida.-
    Es en definitiva una polemica más complida que paramantenerla en un blog, hace mas de dos mil años que se tiene, pero los positivistas no somos tan malos ni estamos acabados.-
    Como siempre excelente el blog para hacernos pensar a todos
    saludos

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  4. Cada vez que una tia vieja, un amigo del barrio o que alguien me pregunta la diferencia entre positivismo y iusnaturalismo... digo que cuando empece la carrera era iusnaturalista, al poco tiempo de estudiarla, me converti en un positivista confeso y militante.
    Llego a esa posicion por un empirismo tribunalicio.
    En efecto, si los jueces invierten la piramide, y ponen arriba, al codigo de faltas y a los edictos policiales, estaremos complicados y tendremos un "derecho positivo injusto", donde se viole el debido proceso, el derecho de defensa, etc.
    Es nuestro compromiso, lograr un derecho, que sea entendido por todos, y que fundamentalmente, "sea justo"

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  5. Gustavo, muy buen blog. Siempre lo leo. En este caso, no concuerdo con tu observación. No puedo pensar en el iusnaturalismo como algo conveniente en algún sentido. Además, sí creo que existe poca trascendencia, en la práctica, en la distinción entre ius naturalismo e ius positivismo (más allá de razonamiento falaz que bien apuntas). Esa poca trascendencia vendría dada por el hecho de que si bien ante la renuncia del juez positivista habrá un reemplazante propenso a fallar conforme la ley, ante la sentencia del iusnaturalista que desatiende la ley, también habrá alguien, probablemente un superior jerárquico, que revocará la decisión. Así, en tanto la sociedad tolere esclavos, habrá esclavos, en tanto se condene generalizadamente alguna minoría, habrá funcionarios capaces de avalar decisiones contra los intereses (aún cuando estén formalmente consagrados como derechos), etc. Por lo demás, si en un caso concreto la ley atenta contra un derecho de rango superior a ella, ésta no deberá ser aplicada, y tanto el ius positivista como el ius naturalista la deberán declarar inconstitucional. Por otro lado, ¿qué garantizaría que la mera sensación interna de un fulano al que le dieron poder de decisión va a conducir a una solución mejor de un conflicto que la prevista de modo general? Ambas tienen iguales chances de ser (y a menudo son) horribles. Ahora, si una comunidad es capaz de organizarse para tratar de eliminar un grupo racial, religioso, etc, el problema está en los valores de la generalidad de esa comunidad.

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  6. ¿Porqué hacen comentarios que son tannn largos que parecen Post? Es solo expresar un mero comentario..

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  7. Hola que tal bueno primero que todo
    Positivismo: todas las normas son de fuentes positivas.
    Ius naturalismo: al menos una norma no es de fuente positiva.
    Como veran son dos tésis logicamente se contradicen y por lo tanto sostener la verdad de una es negar la otra. Bien amigos lo que les quiero decir es que el iusnuaturalismo es la unica manera posible de tener una fundamentacion fuerte del derecho, osea una instancia superior a el hombre y que por lo tanto al ser superior lo obliga de manera deontica. Entonces demostradas las crisis (colapso) del positivismo a mitad del siglo XX ( SIEMPRE EN EL DERECHO HAY UNA INSTANCIA VALORATIVA) por casusas ético político, juridico institucional, y epistemico filosofico, se demostro que el positivismo es inconducente, por lo tanto hoy en dia encontramos a contructivistas, y positivistas mermados, que quieren obtener los beneficios del iusnaturalismo sin ser tales (neopositivismo, rawls).
    En fin sea cual sea la seudofilosofia que adopten la unica filosofia que tiene fundamentación fuerte es la realista clasica y se conpleta con logica ( Y OTRAS MAS) , por lo tanto todos los demas caen en la "ley Hume" donde de las premisas son mas debiles que la fundamentación. Saludos desde mendoza, y lean a Massini Correas y a Kalinowski

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