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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, noviembre 09, 2009

Detenciones sin orden: una sentencia que no fue

Debo posts de muchos temas, pero elijo seguir por algo que ha tenido menos repercusión y marcaje en el radar que otros temas. Y este blog está para eso, tal vez, no para seguir la agenda informativa. Me refiero a la sentencia de la Corte en el caso "Ciraolo". Aunque en realidad, lo que tenemos son tres cuartos de una sentencia. La Corte tiene siete jueces, necesita cuatro para formar mayoría. En este caso concurrieron en la minoría Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, nos faltó uno.

La mayoría

Highton, Fayt, Petracchi y Argibay rechazaron el recurso por "falta de fundamentación autónoma". Vale decir, no están sosteniendo algo distinto a lo que dicen los otros tres sobre el fondo de la cuestión, sino que se quedan en una etapa previa. Lo que nos merece, muy a la pasada, dos comentarios.

Primero, / actualizamos el reclamo: ya que estamos en la ola de transparencia, la Corte tiene que publicar el texto de los recursos. No en la colección oficial de fallos, por supuesto, pero sí podría incluirlos en documentación on line. La Corte Interamericana lo hace. Esto nos puede servir por dos razones. Cuando, como aquí, se rechaza un recurso, sin mayor fundamentación, esto nos puede servir para poder "auditar" y verificar la consistencia de los criterios de la Corte, en cuanto a "fundamentación autónoma" de un recurso. Aún cuando resuelva sobre el fondo, la lectura de un recurso nos puede ayudar a entender mejor un caso, tanto desde lo fáctico como desde lo argumentativo, y por supuesto, también para ver si el (máximo) tribunal no ha omitido tratar cuestiones planteadas por los litigantes o ha desvirtuado sus argumentos.

Segundo, / qué raro suena eso de aceptar como obstáculo procesal que el recurso carezca de fundamentación autónoma cuando la clave de un caso pasa por una cuestión de constitucionalidad, en la que tal vez hemos oído de la propia Corte ("Comercial Finanzas") que los jueces pueden pronunciarse de oficio. Entonces, si un planteo no existe, un juez lo puede inventar y fallar en consecuencia; pero si existe de modo defectuoso, mala suerte para el litigante. Incongruente.



Detenciones por olfato policial

Veamos el caso particular, luego generalizamos. En "Ciraolo", un policía estaba investigando "un homicidio en ocasión del asalto a un camión que transportaba correspondencia". Estando de ronda, entró a un bar,




'procediendo a identificar a quien dijo llamarse Jorge Ciraolo ... , momento en el cual éste 'se mostró ofuscado y nervioso y de una forma impropia dijo que no tenía documentos porque los había extraviado'". Ante ello el personal policial le requirió la exhibición de sus efectos personales entre los que se observaron cheques y fotocopias de cartulares.

Luego de lo cual lo llevaron a la comisaría, lo identifican con testigos, consiguen una orden de allanamiento para su casa. Como sintetiza el dictamen de Procuración,



"hubo varios actos de prevención: identificación, requisa, interrogatorio, secuestro de documentación, conducción a la comisaría, pero todos ellos integraron un único procedimiento policial, en el cual en todo momento, desde que el oficial entró a la confitería y se dirigió directamente a requerirlo, Ciraolo quedó con su libertad restringida, sujeto al apremio, sin poder retirarse o desplazarse libremente, debiendo cumplir varias órdenes, susceptibles de comprometerlo penalmente, sin la posibilidad de oponerse".

En fin: típico caso de detención por "olfato" policial, tema sobre el cual hay una vasta e inconsistente jurisprudencia de la Corte Suprema.

Seguimos contando el caso desde el dictamen, que explica cuál es el problema con eso:


Seguramente el oficial ... ya tenía alguna noticia o información de las actividades del imputado, o contaba con datos que había reunido en investigaciones o seguimientos, operaciones que seguramente no le estaban prohibidas, pero que, al quedar en secreto, no pueden ser analizadas por los jueces en cuanto a su legitimidad y a su aptitud para justificar la falta de una orden de autoridad competente. Sin conocer las causas reales, cómo podemos saber si este policía tenía facultades para proceder de la forma en que lo hizo.

En un caso pilar, "Daray" de 1994, la Corte había resuelto un caso de esta familia en favor de las garantías, diciendo que "la detención de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicios de que sea responsable de delito alguno hace nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia".

Sin embargo, poco a poco se fueron reconociendo excepciones y adoptando criterios más versátiles, llegando a decirse que había que atender en cada caso a la "totalidad de las circunstancias". El follaje de esta rama de excepciones venía a convalidar cualquier procedimiento de detención/requisa/interrogatorio que arrojara algún resultado incriminante, a cambio de señalar una "circunstancia" en particular que demostrara "actitud sospechosa" en el imputado, tales como: "estar vestido de forma inusual" (en "Tumbeiro" de 2002) o "demostrar nerviosismo ante la requisitoria policial" [!!] ("Monzón" de 2002; "Szmilowsky", de 2003, fallo en el que Maqueda formulaba una disidencia que en buena medida reaparece aquí en "Ciriolo").

Los sospechosos de siempre

Toda esta jurisprudencia tuvo su origen en "Fernández Prieto" de 1998, donde Bossert, Fayt y Petracchi votaron en disidencia. Allí se despliega una hermenéutica jurisprudencial que viene a legitimar detenciones y requisas por "actitud sospechosa", por fuera de los casos de "urgencia" del art. 284 del Código Procesal Penal de Nación. La "actitud sospechosa" del imputado en el caso era la siguiente: conducir un auto a las siete de la tarde en la ciudad de Mar del Plata.

Hay un tímido reflujo en "Peralta Cano" de 2007, donde la Corte declaraba la ilegalidad de la detención, pero basándose en las circunstancias del caso, sin renegar de las excepciones abiertas en "Fernández Prieto", y además fallaba no con su propia voz sino remitiéndose a lo dicho por la Procuración (BTW: la actitud que motivó la sospecha y detención de los imputados era que uno de ellos llevaba "un objeto brillante en la mano, que resultó ser un destornillador").


La Corte Interamericana y "Suárez Roseró"

Todo esto ocurría, también, en contradicción con la doctrina de la Corte IDH en el caso "Suárez Roseró" (una sentencia que condena a Ecuador, acá en PDF). Comentando esta jurisprudencia internacional de 1997, el sensei Alberto Bovino concluía (para entendidos: NDP 98/B) que a falta de orden de autoridad judicial competente (art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) la detención es

"en principio, ilegítima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia, definidos de manera estricta, y de aplicación efectivamente excepcional, y que estén previstos por la ley en sentido formal, (...) siendo función de los tribunales el deber de aplicar las reglas legales respectivas de la manera más limitada posible".

También se hace referencia al tema en un caso "argentino" de la CorteIDH, "Bulacio" (2003, acá en PDF), que aparece glosado ahora en "Ciraolo", junto con otra jurisprudencia internacional que va en el mismo sentido.


La próxima doctrina de la Corte

En síntesis, el voto que comentamos hace tres cosas:

(1) reconoce la inconsistencia de la Corte en la materia, cuando dice que la doctrina FP "a través de un estándar confuso desdibujó el alcance de los poderes de la autoridad de la prevención".

(2) dice que FP parte de una interpretación forzada de la jurisprudencia norteamericana (alude a la saga de la SCOTUS en "Terry v. Ohio" y sus derivaciones, en las que efectivamente se permitían requisas con algún indicio o actitud sospechosa, pero sólo a los efectos de verificar si el sospechoso estaba armado, no con cualquier fin, sin aceptar tampoco derivaciones ulteriores a la requisa (interrogatorios, detenciones).

(3) fija una posición más rígida para apreciar la constitucionalidad de las detenciones (y requisas) sin orden. Del cons. 14 surgen dos circunstancias que vendrían a responder a la pregunta de cuándo la policía puede hacerlo.

- La primera es la de Terry v. Ohio en su versión original: una situación de peligro para la integridad física de los agentes policiales o de un tercero circundante.

- La segunda es la clásica de nuestro derecho: "indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito".


Las razones justificantes, además, "deben existir en el momento en que se lleva a cabo la medida". A contrario sensu, la justificación no puede ser -como lo es casi típicamente- "retroactiva": los efectos secuestrados en un procedimiento ilegal son precisamente los que dan ex post aquellos indicios vehementes de culpabilidad que debieron preceder la requisa, con lo cual el procedimiento ilegal se purga por el resultado exitoso.

No cabe duda de que "Ciraolo" es el futuro de la jurisprudencia de la Corte. Creo, además, que así como citamos a "Bahamondez" o a "Mill de Pereyra" sin ser casos de estricta mayoría, "Ciraolo" podría ser citado por cualquier juez que quiera ceñirse a la buena doctrina de "Daray", no sólo por la solidez de sus razones, sino porque la otra parte del tribunal tiene al menos dos votos que en su momento no compartieron los criterios de su hijo bastardo, "Fernández Prieto".

De hecho, la gran pregunta es por qué Fayt y Petracchi, que tuvieron la oportunidad de hacerlo, de salir del rol de disidentes al que habían quedado allí confinados, la dejaron pasar -en un tema muy importante, tanto como que en su momento le dedicaron enjundiosa disidencia- sólo porque encontraron ápices procesales frustratorios en el recurso.


Lnks

- El fallo de la CSJN en "Ciraolo" (PDF).

- Un trabajo de Alejandro Carrió, autor de un libro clásico sobre el tema que va por su nonagésima edición: Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light (PDF, de la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo)

9 comentarios:

  1. Una cosita que se te pasó Gustavo: al principio ponés "Daray" y luego "Garay". Creo que se te chispoteó.

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  2. Sí, agustín. Ya lo acomodamos. Gracias por avisar!

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  3. Gustavo, cuando citas Monzon, creo que te olvidas del Primer asunto Monzón de la camara federal de Rosario (alrededor del año 1981), cuando entra la policía a la casa y le encuentran un arma de guerra y lo procesan. La Cámara entendió que el procesamiento era nulo por falta de orden judicial de allanamiento. inclusive citan la vieja frase de Pitt el viejo "de que el hombre mas pobre en su cabaña puede desafiar todas las fuerzas de la corona, Puede ser fragil, puede temblar el techo, soplar el viento entre sus paredes, y entrar la lluvia pero el rey de inglatera no puede entrar (cito de memoria).-

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  4. Quisiera agregar una información de actualidad relacionada. La propuesta de Scioli-Sternolli de reactivar el Código de Faltas (ya impresentable) de la provincia de Buenos Aires en la línea de los edictos, con figuras como merodeo, llevar la cara cubierta, etc. El argumento: "devolverle la calle a la policía" para luchar contra la inseguridad haciendo "prevención" con figuras predelictivas que "todos saben", conducen sí o sí a delitos "casi siempre". Me preocupa la escasa difusión del tema, y el retorno de argumentos en torno a la materia contravencional (las prácticas ya están instaladas)cada vez que la inseguridad pasa al primer plano con más fuerza que de costumbre. En el marco de las justas denuncias contra el perfil de la futura policía de la CABA, viene bien recordar que la de la PBA no es futura, y que, junto con la justicia, la legislatura y el poder político de la provincia tienen ya un prontuario comprobable en lo que hace a este tipo de temas.
    Notas en:
    http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-135002-2009-11-10.html

    http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1196798

    Lupe.

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  5. Gustavo o cualquiera de los visitantes de este blog no sé si tendrán tiempo de hacerme una breve (o extensa como mas gusten)explicación o derivarme a algún sitio que trabaje el tema.Hace poco tiempo cuando fui a ver a mi equipo de fútbol San Martín de El Bañado (Catamarca) pasó algo que la verdad no pude entender. Un par de partidos antes habían sucedido incidentes entre la barra de San Martín y la policía, al partido siguiente (yo no pude ir) hubo un montón de hinchas arrestados por averiguación de antecedentes y estuvieron 24 horas detenidos, en su gran mayoría hinchas y no de los denominados barra-bravas. Bueno ahora lo que yo presencié y hasta hoy no me qudó claro: al partido que sigue, luego de todas esas detenciones, en la popular nuestra debemos haber sido 250 personas un poco mas quizás, la barra no fue y uno de los hinchas grita "que lindo que les quedan los cascos nuevos" refiriéndose a los policías que habían realizado allanamientos buscando los cascos que la barra les habia quitado en aquel lío que hablé al principio. Y luego el mismo hincha grita "allá en la platea esta picchón (un pintoresco personaje que es dirigente del club y un par de veces fue DT), se hace el tonto y no les devuelve los cascos" Todo esto acompañado de la risas de gran parte de los que estaban en el partido que en su mayoría eran hinchas que lo máximo que puedieron hacer alguna vez fue insultar a un rival. Bueno este hincha que siempre hace chistes a los jugadores rivales poniéndoles apodos y demás siguió gastando a los jugadores del otro equipo y llegó el pitazo final. Cuando termina el partido la policía se le acerca en la puerta de salida y le dice "ud quédese acá que tenemos que aclararle algunas cosas" y el hincha se queda y luego le dicen que debe acompañarlos a la comisaría y por supuesto no le queda otra que subirse al patrullero. En la comisaría cuando sus familiares le preguntan cuál es la razón por la que se encuentra detenido, si cometió algún delito o contravención la policía les responde que por averiguación de antecedentes y que una vez que lo trasladen a (una unidad judicial, creo, para constatar sus antecedentes) iba a quedar en libertad. Habían pasado como 4 horas de la detención, ya habían llevado al hincha a esta unidad judicial y ya había regresado a la comisaría. Ante la pregunta de cuando podría salir en libertad los policias respondían que cuando el oficial regrese y así estuvieron hasta la 1:30 de la madrugada hasta que le dicen a sus familiares que vuelvan al otro día. El hincha terminó liberado 24 horas despues de la detención y por supuesto cuando averiguaron sus antecedentes observaron que nunca tuvo ni siquiera una falta de tránsito. Poco entiendo de derecho pero mi pregunta es ¿que se podría haber hecho para que no pase 24 horas de garrón en el calabozo? ¿Un habeas corpus era factible? Mi duda es sobre todo porque el hincha no estuvo detenido por cometer ninguna falta, yo pensé que por ahí el hecho de haber gritado o hacer esa broma era una falta, una contravención pero el estuvo detenido 24 horas por averiguación de antecedentes por haber gritado esa estupidez y la verdad me parece una locura que te puedan tener 24 horas compartiendo calabozo con delincuentes de verdad por "averiguación de antecedentes" ¿Tanto tiempo se necesita para hacer los trámites que averiguen tus antecedentes?
    P.D: CUANDO EL HINCHA QUEDÓ EN LIBERTAD LOS POLICIAS LE DIJERON ESO TE PASA POR BOCÓN, POR GRACIOSO.


    Javier

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  6. Gustavo:

    En verdad, Terry vs. Ohio siempre es citado en fallos de requisa, cuando los hechos del fallo no se vinculan con esa medida. El caso Terry es de "stop and frisk", como bien señalás, es sólo cuando existen razones para que el agente crea que es posible que la persona a quien detiene (en el sentido de que no la deja marcharse, no de esposarla) tenga escondida bajo su ropa algún arma que resulte peligrosa para él o para terceros.

    Pero lo que hace no es una requisa, sino que solo palpa con las manos por sobre la ropa del "sospechoso" con la única finalidad de detectar un arma, no cualquier cosa relacionada con un posible delito.

    Si, y solo si, luego de palpar al sospechoso de ir armado y ser peligroso para terceros, surge la sospecha razonable de que tiene otro objeto vinculado a un delito (por. ej., sustancias prohibidas), puede requisarlo.

    En fallos de este tipo se cita "Terry vs. Ohio" para admitir que un policía detenga a una persona porque su "olfato" se lo indica y, además, lo obligue a mostrar todo lo que trae encima. Lejos de parecerse a los hechos de Terry.

    De allí la importancia de describir bien los hechos, y la necesidad de tener acceso a los escritos de las partes con sus anexos.

    Saludos,

    AB

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  7. Gracias, Alberto.

    Javier,la detención por "averiguación por antecedents" es un agujero negro -vigente- del sistema argentino, bastante poco litigable salvo por hábeas corpus que nunca sientan jurisprudencia. Pero es incompatible con todo lo que venimos diciendo en el post.

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  8. Gracias Gustavo



    Javier

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  9. muy buena página.
    Al respecto quisiera comentar que he leído- en otras paginas y en un fallo- que se realizan "reuniones vecinales" de vecinos con personal policial, lo grave de esto: los vecinos, cual inquisidores, hablan de la "gente" que les parece "rara", o "poco social", tejiendo "sospechas" sobre otros. En base a estas "presunciones" (sic) los policias pueden seguir o investigar a una persona". me hace pensar sobre aquello del "hombre normal" y los comentarios de JIngenieros.

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