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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, noviembre 12, 2009

PRM 2: Matrimonios y algo más


Matrimonio entre personas del mismo sexo. Un proyecto que sigue circulando bajo el radar, de resultado incierto, al cual le damos nuestro absoluto endorsement. Hubo audiencias en Diputados: lo que se dijo se puede ver acá, y acá. Nos remitimos a este post de Gargarella.

Update. Cuando este post estaba en prensa, nos enteramos de este fallo del ContAdm porteño, robustamente argumentado, declarando la inconstitucionalidad del requisito de diversidad de sexo.

En el nombre de rosa, está la rosa. Podríamos aprovechar, por ejemplo, el rpg para dar el premio al comentario de la semana/quincena. Bien: este comentario de sl aparece en el post de RG que linkeamos antes:

Ahora bien, en muchos países la discusión fundamental gira en torno al "nombre" del acto jurídico, y nada más. Los liberales quieren que se llame matrimonio a la unión entre personas de mismo sexo, mientras que los conservadores quieren que ese nombre esté reservado sólo a la unión entre personas de diferente sexo. Después están dispuestas a concederles los mismos efectos jurídicos.

Es fácil pensar que, en estos términos, el debate es meramente nominal, y carece de relevancia práctica. Pero no, creo que aún cuando se trate sólo del nombre la cuestión es de enorme relevancia, porque el lenguaje cotidiano y jurídico construye la realidad social, la manera de relacionarnos, y agrega valores a los nombres. Creo que mantener nombres distintos contribuiría a perpetuar el status social dominado de las parejas homosexuales. Además, si tienen los mismos efectos jurídicos, ¿para qué duplicar o multiplicar los nombres? ¿Por qué no aplicar la navaja de occam a los conceptos jurídicos redundantes? No debemos engañarnos pensando que a los efectos prácticos es igual, porque en el nombre está lo fundamental.

Absolutamente claro, y tal vez tenga que hacer un mea culpa al respecto, porque alguna vez me dejé llevar con la dicotomía "matrimonio + unión civil". Imaginemos lo siguiente: se permiten los casamientos entre personas de diferente raza pero el Estado en cuestión en lugar de denominarlos "matrimonios" los legisla como "uniones familiares interraciales". Supongamos que, a todos los efectos prácticos, las ufi son iguales a los matrimonios. Extraigamos el concepto: la no discriminación no equivale a "igualdad de efectos", la mera vigencia de sistemas diferenciados nominalmente es en sí misma discriminatoria. Navaja de Occam a los conceptos jurídicos redundantes.

Y todo el Nilo, en la palabra Nilo. Principio de jurisdicción universal, aplicado a la legitimación activa. Una teoría que vendría a decir lo siguiente: si una ley es discriminatoria, cualquiera puede litigarla aunque no pertenezca a esa clase. De hecho, el obligar a demostrar una "pertenencia" implica que hay ahí algo moralmente relevante. Su relevancia es procesal. Yo no tengo que demostrar que soy negro para litigar contra una ley que discrimine a los negros, no tengo que demostrar que voy a misa para litigar contra una ley que discrimine a los católicos.

La saga de Sosa, aparece Espinoza. La Corte resolvió la aclaratoria de este fallo diciendo que no tenía nada que aclarar. Espinoza dice lo suyo acá. La cosa es muy simple y la Corte debió decirlo de modo contundente, cual fue nuestra interpretación: la nulidad de una designación hace caer el derecho a la estabilidad de quien ha ocupado el cargo idéntico o equivalente. Si el cargo es "específico" (no aplica a puestos administrativos "fungibles"), la designación, regular como acto aislado, se comunica del vicio que pueda verse en el antecedente acto de remoción. Si estamos de acuerdo con eso, lo hacemos. Si no estamos de acuerdo, no pedimos aclaratoria, le pedimos dictamen a Diego Maradona.

JB. No es Justerini & Brooks, es Jack Balkin. Debaten aca sobre si es constitucional tener el sistema de salud propuesto por la Administración Obama. Balkin, nuestro pollo, dice que sí. Qué problema, la hermenéutica de una constitución demasiado vieja.

La picaresca. Leemos.


El juez porteño viene reclamando desde hace varias semanas a sus pares Gallardo y Rey fotocopias de las causas en las que ordenaron las famosas escuchas. No consiguió cooperación alguna: ni los papeles ni las grabaciones. En una ocasión en que mandó a buscar la documentación en son de paz, uno de los jueces se escapó por la ventana y el otro dejó una nota de rechazo. Por todo esto decidió disponer los allanamientos de los despachos de Sus Señorías.
y
El juez Chávez, a quien en Misiones vinculan con el ex gobernador Ramón Puerta y hasta le atribuyen cierto parentesco, recibió a las 7.30 a la delegación de la Policía Federal que llevaba instrucciones de Oyarbide, pero no autorizó a los agentes a hacer el procedimiento y les dijo que volvieran a las 19 con la excusa de que tenía que ir a un acto. Cuando regresaron, les informaron que el juzgado había resuelto girar el exhorto a la Corte provincial, para que ese tribunal defina cómo proceder.
Un juez federal que, para resolver un conflicto de competencia federal, se remite a un tribunal superior de provincia. Luego de ir a un acto. Que me expliquen eso. Pero no quiero oír que digan, después, eso de que "los jueces no pueden ser juzgados por el contenido de sus sentencias".

Fue por decreto, 1. Un endorsement retardado a la asignación por hijo. Tengo una teoría de por qué una medida de este tipo puede tomarse por DNU, que este margen es demasiado pequeño para contener. El tema dio para mucho, pero es excelente esta nota de Zaiat sobre "la plata de los jubilados".

Fue por decreto, 2. Tres veces negarás mi nombre. "Aquino" en 2004, "Llosco" en 2007, "Arostegui" en 2008, y el régimen de ART seguía inconstitucionalmente igual. Esta buena nota de Silvia Stang explica los alcances de (y las criticas a) su reforma por decreto -aunque la ley, en sí, no se modifica-. Nos preguntamos si, de verdad, será cierto que los seguros pueden llegar al 15 % del sueldo. Nota técnica: el 1694/2009 no es un DNU.

Belindia. En el fuero federal conviven privilegios medievales y condiciones laborales también medievales. JMS lo describe en prosa en algún párrafo de esta nota. Para verlo gráficamente, miren esta foto -robada a ramiro- de lo que es la sala de audiencias en un juicio importante. Noten que una película jurídica realista que transcurra hoy en Argentina sería infilmable, los espectadores que no son del gremio pensarían que esos salones que parecen garages de una escuela de educación técnica no pueden ser despachos judiciales, que hubo baja producción.






Lucha de clases. Tremenda e interesante discusión, que se desgrana en el blog de Bovino. Tres hitos: Martín Bohmer, en contra de los JQDC (Jueces que dan clases). Gustavo Bruzzone, a favor. Estaba por escribir algo así como una opinión intermedia cuando veo que lo ha hecho, mucho mejor, Fabricio Guariglia, acá (Disclosure: yo soy un SJQDC, Secretario Judicial que da clases).

20 comentarios:

  1. Gustavo, otra alternativa para analizar la inconstitucionalidad de la limitación del casamiento entre personas del mismo sexo, en la línea de "Sejean" respecto del divorcio vincular, podría plantear que, así como es irrazonable una regulación del matrimonio que permitía (salvo muerte de uno de los cónyuges) un único ejercicio, la pretensión de negar ese derecho a una categoría de adultos en pleno uso de sus facultades mentales, también devendría irrazonable. Así como muchos de los argumentos utilizados para cuestionar matrimonios en estos casos son similares a aquellos utilizados para cuestionar el divorcio, me parece que las soluciones legales deberían seguir el mismo camino.
    Otra cosa, en el post sobre detenciones sin orden judicial, por algún motivo omitiste la mención de la disidencia de Maqueda en "Waltta" (327:3829)?

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  2. Estimados,
    La equiparación de efectos jurídicos a las uniones homosexuales y heterosexuales se encuentra permitida por la constitución nacional, cuando proteje a la familia independientemente del sexo de sus integrantes.
    Sólo cabría analizar a partir de estudios serios de otros saberes (medicina, psicología, psiquiatría, antropología, sociología, etc.), si existen razones susceptibles de imponer alguna diferenciación de efectos jurídicos entre los matrimonios homosexuales y los heterosexuales en temáticas como la adopción, la procreación asistida, u otras que se estimen así.
    Sds.

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  3. Cierto es que en el nombre de la rosa está la rosa. El otro día paseando por Florida pude observar que hay rosas rojas, blancas, rosas, pero también azules, violetas, amarillas, verdes, celestes y negras. Todas son rosas, algunas son naturales, otras son manipuladas por el hombre. Prefiero las primeras, pero todas son rosas.

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  4. Perdón Gustavo pero le hago una pregunta que nada que ver con el tema. ¿Es necesario andar cargando el DNI cuando uno sale a la calle o esto es un remanente que nos queda de la época de la dictadura?
    Pregunto ¿te pueden llevar en cana sólo por no portar el DNI?
    Gracias por dexburrarnos.

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  5. uh, ojo, me hiciste acordar de un problema que planteaba Claudio Regis y que pensaba incluir en esta edicion del rpg. La respuesta corta a tu pregunta es no. En próximo post damos respuesta larga y hablamos del problema de Regis.

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  6. Gustavo con la Corte en Sosa todo Ok Pero le vuelve a iniciar el plazo a la Provincia para cumplir, o sea que la Provincia gano algunos días . Además ordena se notifique por el Juez federal de S Cruz, y como es el P Judicial allí debe ser hijo, primo o nepote de alguien y seguro se tomará sus buenos días para notificar, con ello entiendo que hasta mediados del año próximo y con suerte no vence el término para reponer a Sosa. Por ello pregunto ¿ Sin perjuicio de la notificación personal al funcionario, prima faccie necesaria para la constitución del supuesto de hecho para el delito, no hubiera sido bueno dar efecto a la sentencia desde su notificación al domicilio constituido, o en su caso mandar a un ujier de la Corte a cumplir la notif?
    saludos

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  7. Dos preguntas:
    ¿Qué argumentos hay para sostener que un matrimonio debe ser solo entre dos personas?
    ¿Cuál es la definición de familia?

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  8. Gustavo otrosi digo: en tu nota remitís a Wikipedia por el tema de Occam y su navaja, pero en la nota se afirma que no se aplica al derecho. Puedo decir que era una disgresión y ahora espero un argumento? Continuando las citas al gran jurista JLB?

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  9. Gustavo,

    Soy un nuevo lector, licenciado en derecho (en Barcelona) hace pocos meses, y quiero más que nada felicitarte por la tarea que llevas a cabo con este blog: demostrar que, como su título reza, saber leyes no es saber derecho. No podría estar más de acuerdo.

    También yo intento poner mi grano de arena (a un nivel muy distinto) con mi blog http://doctrinadividida.blogspot.com. Es un consuelo saber que hay más gente ahí que se interesa y se apasiona por la esencia del derecho.

    ¡Ánimos!

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  10. Gracias Gustavo. espero ansioso el próximo post.

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  11. No sé si es mi impresión de la primera leída, y aclaro que usualmente leo los fallos de toda instancia con mucho trabajo y pocas ganas, sin deslumbrarme salvo excepciones, pero el fallo de la Jueza Seijas y equipo lector (de Deleuze, Butler y muchos otros autores más) parece muy bueno. Esto, más allá de la elección del tiempo en el que sale la sentencia.

    Lindo sería ver si se presentaron otras causas parecidas y su decisión fue diferente, je.

    Muy buen post, GA.
    Abrazo,
    Lucas.

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  12. Lucas, incorporé el link a ese fallo en un update al post.

    Victor, vi tu blog y me gusta mucho. Como siempre aclaramos, la frase "Saber leyes no es saber derecho" aparece en un libro de 1837 de Juan Bautista Alberdi, una suerte de proyectista de la Constitución Argentina de 1853.

    Apio, el efecto del pedido de aclaratoria es conseguir que termine el año legislativo en la Cámara de Santa Cruz. Es obvio que va a pasar esto, a mi juicio pronostical: el gobernador se lo va a mandar a la legislatura, diciendo que el no puede hacerlo por decreto. Veremos qué hace la Corte.

    Fahirsch, pregunta muy compleja, para un viernes a la tarde. Yo me conformo con definir a la familia como unión de dos personas.

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  13. ¿Una jueza en lo contencioso administrativo de la ciudad, declarando la inconstitucionalidad del Código Civil? ¿Eso no motiva ningúna reflexión sobre el modo en que se hacen las políticas públicas? ¿Y las teorías deliberativas de la democracia? ¿No hace un poco de ruido que al mismo tiempo que una jueza declare la inconstitucionalidad, el Congreso esté discutiendo el mismo tema? Pareciera que cuando los jueces son activistas para el lado que conviene a nuestros intereses, los esquemas institucionales se flexibilizan. Eso sin perjuicio de los argumentos de fondo sobre el tema. Saludos. Juan

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  14. 1.

    Que sea una jueza en lo contencioso es producto de la específica distribución de competencias que hay en la CABA, donde el Registro Civil depende de la Ciudad, y a la ciudad hay demandarla en ese fuero. Incidentalmente, la restricción surge de una norma del Código Civil, pero los jueces del Cadm viven interpretando y aplicando normas del CC, luego también pueden, por congruencia, desaplicarlas si las ven inconstitucionales.

    2.

    Existen muchos casos donde hay solapamiento entre decisiones judiciales y debates legislativos. Despenalización fue un caso, divorcio fue otro, aquí hay uno más. Sería ridículo que un juez rechazara revisar la constitucionalidad de algo sólo porque hay un proyecto en tratamiento en algún lado.

    3.

    Resumen breve de los puntos anteriores: la jueza decidió sobre el tema porque se lo pidieron y porque era competente para hacerlo. Si no nos gusta la decisión, veamos los argumentos de fondo, pero hizo lo que tenía que hacer, resolver una cuestión de constitucionalidad que le fue planteada.

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  15. Gustavo, gracias por tu respuesta.
    1) No me resulta tan claro el tema de la competencia. La norma del Código Civil es de derecho común y la actuación de la jueza es incidental respecto a ese derecho, porque la competencia que ella tiene es respecto a la actuación, conforme a derecho o no, de ese Registro Civil. Hasta ahí, a mi entender, llega su competencia. Ponerse a discutir la norma de fondo, en este caso, el Código Civil no entra en su competencia, por más que habitualmente interpreten ese tipo de normas (habria que ver el contexto jurídico de cada caso y si lo hacen como derecho supletorio del derecho administrativo que aplican o como derecho de fondo, como en este caso).
    2) Tampoco me queda tan claro el tema del solapamiento de las decisiones jurisdiccionales y legislativas. Las decisiones jurisdiccionales como la de este caso están innovando en una materia en la que yo (y esto es obviamente una opinión personal) no creo que las voces de la sociedad se hayan podido expedir suficientemente. Por lo tanto, el principio de prudencia jurisprudencial debería hacer que tengan en cuenta ese estado del debate antes de innovar de esa manera en el panorama jurídica. El caso Sejean, por ejemplo, muestra un contexto totalmente distinto al que estamos analizando, donde el debate sobre el divorcio hacía mucho tiempo que estaba en la primera plana del discurso social. Por otra parte, Sejean es un caso de Corte con toda la autoridad moral que ello implica. Aquí, con un fallo de primera instancia y con la superficial negativa de Macri a cumplir su papel institucional, se tiene una decisión firme sobre un tema sumamente complicado y que no creo que, a la larga, beneficie a sus propulsores (porque no creo que tenga la solidez necesaria para permanecer como principio jurídico estable). El manejo de la Corte americana, en casos semejantes, con su minimalismo en temas como el aborto o la acción afirmativa me parece mucho más sano para el sistema en su conjunto.
    3) Discutir sobre el fondo es posible, pero llevaría mucho tiempo y espacio (lo que no quita que se haga) porque me parece que es una discusión que va a los fundamentos mismos del concepto de derechos que se tiene detrás. En concreto, como dice Zagrebelsky, los derechos responden a una voluntad ilimitada que conforma el orden jurídico o tienen alguna limitante que resulta de ese orden. Argumentar sobre este punto nos llevaría a tener que fundamentar o no la existencia de este orden y como se forma. O sea, ¿hay algo previo al orden jurídico o no lo hay? Llegar hasta este punto es revivir toda la discusión entre iusnaturalismo y positivismo, al menos si queremos llegar a las bases que sustentan una y otra postura. Si no, me da la impresión de que es un diálogo de sordos.
    Otro tipo de argumentos, me parece que se quedan cortos en este caso.
    Por otra parte, respcto de la base normativa, se ha citado poco el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre. Si bien las dos posturas, a favor y en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, se podría sustentar, creo que la postura de que esa convención sostiene que el matrimonio es entre un hombre y una mujer es la que mejor se adecua a su letra, a su espirítu y al contexto en que fue redactada y aprobada. Por supuesto, siempre se puede volver a definir lo que es la familia y dar vueltas a la gramática, pero me parece que no son maniobras que surjan naturalmente de la lectural del texto sino de posturas estratégicas que se quisieran tomar para apoyar un determinado cambio de políticas.
    Desde ya, muchas gracias por el espacio para intercambiar opiniones.
    Cordialmente,
    Juan.

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  16. mucho ruido con matrimonios del mismo sexo
    mucho ruido con bajar la edad de imputabilidad penal

    pero bajar la mayoría de edad a 18 (que seguramente vez afecte en forma directa a más personas que la otra reforma del código civil, no tanto por bienes registrales, sí por acceso propio del laburante al plástico bancario), mutis total

    uno que quiere pijotear la tercera escritura de emancipación dentro de tres semanas

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  17. De hecho en la época de Alfonsin y cuando se estaba discutiendo la nueva ley de matrimonio civil que incluía el divorcio, un juez declaró la inconstitucionalidad del matrimonio que impedía el divorcio vincular, ello permitió destrabar el debate donde una serie de factores pugnaban en contra del gobierno, entre ellos la iglesia que hasta llegó a sacar en procesión la virgen de Luján (hecho que ocurrió esa sola vez, y pese a que en el país hubo algunos problemas más graves)

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  18. apio
    y cuando se le cayó la careta -bah, ya venía caído hace décadas- a chanchogaray
    mostrando la particularidad de los facho-pseudo-liberales argentos
    cuando en el debate de la ley de divorcio argumentó en contra (de la ley, y de los principios liberales)

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  19. Gustavo, muy buena tu entrada, y me encantó eso de "lucha de clases". Escribite algo, jugate. Abrazo,

    AB

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  20. Si! Claro que tenés que escribir. El tuyo es un caso buenísimo: un Secretario de Jurisprudencia que da Clases! Es un cargo que hace algunas cosas que nio los Jueces/Abogados/Defensores y Fiscales QDC hacen...
    Me parece un buen ejemplo para argumentar a favor de la vinculación entre praxis y academia; más allá del punto de Guariglia...
    Saludos,
    vasco

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