saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, diciembre 29, 2009

A propósito de "Oyarzún"

No: "Oyarzún" no existe, me lo inventé, ayer era 28/12. Más de uno lo sospechó bien.

Pero la broma no es "gratuita". Lo que sigue, el backstage y algunas cosas sueltas a propósito de eso.


Sobre la posibilidad de "Oyarzún".

1. Es verdad que la Corte no publica todos los fallos en su colección oficial, que hace una selección. Esto dicho, es indudable que un caso como "Oyarzún" sí se hubiera publicado porque dice cosas muy importantes y que trascienden su caso.

2. Ok, Oyarzún es un invento. Pero, ¿existe la posibilidad de que en algún área temática exista algún "arma secreta" escondida en los tomos de los Fallos de la Corte? Vale decir: algún caso muy relevante, que zanja en cierto sentido una cuestión discutida, y que no sea "conocido" por los especialistas. Me animo a decir que toda la jurisprudencia "contemporánea" (post 1983) de la Corte está suficientemente relevada y cartografiada. No hay lugar para sorpresas como "Oyarzún". Sí sería posible encontrar "sorpresas" en casos más viejos, pero su aplicabilidad actual quedaría un poco comprometida por el largo tiempo de inactividad.

3. ¿Qué hubiera pasado si "Oyarzún" llevaba a la Corte su argumento? Notemos que al resolver el caso de un ignoto marginal, y no de alguien con alguna chance de expectación presidencial como FDN, la Corte hubiera resuelto el caso con mucha más libertad. Y lo hubiera denegado (¡o aceptado!) sin hacerse problema. Ahora, el juez no es insensible a la persona que plantea el caso. Si la expectación presidencial de FDN no fuera hipotética, sino hegemónica, eso lo complicaría más todavía. El juez podría pensar que "el pueblo" ve el fallo como la consagración de una "proscripción". Tal vez se vea tentado a habilitar la postulación, diciendo que en realidad él no hace más que darle más posibilidades al pueblo, sin quitárselas a nadie. Las divagaciones de este punto terminan acá: lo que nos importa es decir que el contexto del caso importa.

4. Supongamos, con todo, que el fallo "Oyarzún" existió tal como lo inventamos. Es obvia su analogía con el caso de Francisco de Narváez. ¿Qué es lo que diríamos? La interpretación más extendida sería la de explicar que sí, que FDN tiene derecho a postularse porque así lo resolvió la Corte en un caso análogo de 1999 que sentó jurisprudencia.

5. Lo cual no estaría necesariamente bien. La moraleja de esto también es un mea culpa. Nosotros estamos muy acostumbrados a dar respuestas muy pegadas al "stare decisis". A veces ni nos importa que el fallo sea malo. Si "Oyarzún" existiese en los términos en que yo lo redacté, creo que no sería un fallo muy brillante ni puede cerrar la cuestión. Incluso aún cuando se haya dicho lo mismo más de una vez. ¿Implica esto que los jueces no deben seguir su propia jurisprudencia? No, por supuesto. Pero no la deben aplicarla con irreflexión y temor reverencial. Es algo que alguien alguna vez dijo: puede estar mal.


Cómo se hizo "Oyarzún"

1. No lo inventé del todo. Copié y pegué algún párrafo de "Hooft", un caso de 2005 en el que la Corte declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que exige haber nacido en el país para asumir el cargo de Juez de Cámara. De ahí sale la distinción entre "nacionalidad" y "origen nacional". En ese caso, Belluscio vota en disidencia y el resto (la corte actual, menos Zaffaroni y Argibay) firma un voto conjunto de mayoría. También condimenté "Oyarzún" con referencias y partes de otros casos, como el de "Calvo y Pessini", que sí, existe, como también existe el caso "Ríos", donde se justifica por qué se puede resolver una cuestión que ya devino "abstracta" pero puede repetirse.

2. Hay algunas cosas de redacción propia interpoladas como chistes o provocaciones. No las analizaré en detalle. Llamo la atención sobre esta: la mayoría dice que "es siempre posible que el legislador amplíe el campo de aplicación o elegibilidad de los derechos que la Constitución ha concedido a algunos, en tanto no lo haga estableciendo clasificaciones discriminatorias o regresivas". La Corte nunca dijo esto, pero ojo que podría decirlo. A mi juicio: el razonamiento prueba demasiado. Con el mismo criterio se podría decir que el legislador puede eliminar las restricciones de edad. El argumento de que "el legislador puede hacer cualquier cosa y no estará limitado por la constitución en tanto lo que haga no sea restrictivo" es menos obvio que lo que parece.

3. La disidencia no sigue ningún patrón, y no se parece mucho a la buena disidencia de Belluscio en "Hooft". Llamo la atención sobre el hecho de que la impronable minoría de "Oyarzún" (¿Belluscio, Nazareno y Bossert votando juntos?) se argumenta que para interpretar la Convención Americana (lo mismo diríamos de otros Tratados DD.HH.) es pertinente recurrir a las tradiciones y los textos constitucionales de los Estados parte. Este argumento tampoco es muy bueno. En cambio, podemos sostener que los países, al adherir a la Convención, daban por sentado que no era un texto redundante, que suponía un plus sobre los derechos reconocidos por el sistema.

4. Aunque tal vez este no sea el caso, hay un hecho que doy por cierto: la incorporación de los Tratados hace que ciertas cláusulas constitucionales queden en ostensible offside con los nuevos principios del sistema. Un ejemplo obvio es el del requisito de gozar de cierta renta anual que la CN mantiene para los senadores. Este artículo no resiste un control de convencionalidad, y consecuentemente podría ser declarado, ya como "inaplicable", ya con el rodeo semántico que se prefiera si se quiere evitar el ripio y la aparente paradoja de la "inconstitucionalidad de una norma constitucional".


It won´t write

1. Una buena técnica para experimentar posibilidades es ver si cierta solución "se deja escribir". Intentar escribir un caso es como ponerlo bajo el microscopio. Creo que en ámbitos jurídicos de USA corre la expresión: "it won´t write". No se deja escribir, no hay forma. Si ese es el caso, la solución es impensable. Me adelanto a una objeción: que no lo puedas escribir vos, Gustavo, no significa -me dirán- que no haya alguien más inteligente y erudito que sí sea capaz.

2. No es así. Debo refutar y me explico: no es que estoy diciendo que me las sé todas. Lo que digo es que los jueces sólo pueden apelar a la razón pública, a los argumentos señalizados y reconocidos por vialidad comunitaria. No pueden inventar valores nuevos, como los músicos no pueden inventar notas nuevas, sólo pueden combinar las existentes. El que tiene potestades "creadoras" es el constituyente y el soberano pueblo, no el humilde magistrado judicial. No hay recursos de cowboy sin balas, no hay atajos, el repertorio de argumentos posibles es cortito y lo imaginable ya está todo inventado. Luego será cuestión de pronóstico el resolver qué puede más probablemente ocurrir dentro de lo imaginable.

3. Me debo otra refutación o aclaración. Que algo sea honestamente "inescribible" no significa que no se pueda escribir y firmar. Un fallo como "CHA", citando a Dworkin, es un fallo inescribible. Bueno, Boggiano lo hizo. El microscopio puede fallar.

4. Mi experiencia con el caso de Oyarzún/De Narváez es un poco ambigua. He demostrado empíricamente que el caso se puede escribir de algún modo. También es cierto que no es fácil, no fluye, se escribe haciendo fuerza y con los dientes apretados. Si tuviera que asignarle una "chance" de que prospere un planteo así, diría: 20 %. "Hooft" es un caso pariente, pero no lo suficientemente pariente ni potente como para decir que contiene y preanuncia la solución del caso de FDN.

----------------

Hasta el año que viene. Este es el último post de 2009, año final de década intensa. Gracias por leer, perdón por las molestias ocasionadas. No nos tomamos feria, la otra semana la seguimos, ponemos los clásicos resúmenes anuales que solemos hacer. Que empiecen bien el año nuevo. Salud, felicidades a todxs, abrazo, hola 2010.

8 comentarios:

  1. ja me parecía!!!!

    che, ahora, una cosa, o un par:

    1) en el improbable caso de que yo fuera abogado de narváez o alejandro carrió, que es lo mismo, yo intentaría presentar a juan pérez o antonio oyarzún con estos argumentos, para armar un caso que siente una jurisprudencia x. Me sorprende que FdN no lo haya hecho, o que sus abogados no se lo hayan sugerido. Siempre he pensado que no debe ser muy difícil ni muy caro (solo los honorarios de un abogado con chapa) "inventar" un caso para zanjar una cuestión x, poniendo un litigante de sparring, también solventado por el cliente -actor y lograr un precedente de la corte favorable a una cuestión que después puede tenerme en un litigio real. Digo, un arma relativamente cara, pero no imposible. Se me ocurren muchas cosas que podrían hacerse si yo fuera abogado de ART´s de este tipo, inventando malos planteos en contra de la LRT y así en muchos otros casos. En fin, la hipótesis es bien plausible, creo

    (2) esto de "comprar un fallo de la Corte" o "hacer dictar un fallo" estoy seguro que, de forma muy sutil y solapada existe. ¿Conocés algún caso? Un estudio de sociología jurídica sobre esto sería alucinante. ¿te pinta que hagamos algo de esto? me cuento mi profe de daños solía contar que en el 2001 LAPA arreglo todas las demandas por el accidente famoso, porque era preferible garpar rápido a que la Corte -eventualmente- declarara inconstitucional el tope del Código Aeronáutico....

    un abrazo fuerte y
    feliz año

    martín

    ResponderEliminar
  2. Martín,
    Eso que comentás, en EE.UU. es de lo más común y no precisamente de forma sutil o solapada. Por ej, Craig v. Boren

    ResponderEliminar
  3. De acuerdo al art. 96 de la CN de Colombia, Francisco De Narváez mantiene la nacionalidad colombiana: "La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad". Esa fórmula se repite en el art. 22 de la Ley Nº 43 (de Colombia), con el agregado de que "Los nacionales por nacimiento que adquieran otra nacionalidad no perderán los derechos civiles y políticos que les reconocen la Constitución y la legislación colombianas". A su vez, "Para ser Presidente de la República se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de treinta años" (art. 191 CN de Colombia).
    La Convención de Viena (1969) entró en vigor en el plano internacional el 27-01-1980 y es irretroactiva: solo se aplicará a los tratados que sean "celebrados" por Estados después de su entrada en vigor (art. 4). La CADH se celebró el 22-11-1969 y el PIDCyP se celebró el 16-12-1966, es decir antes de que entrara en vigor la Convención de Viena. Se puede invocar el art. 89 CN y privilegiar esa norma por sobre la CADH y el PIDCyP para denegar la candidatura a Presidente de quien no cumpla esos requisitos.
    Los tratados tienen jerarquía constitucional es decir que "valen igual (=) que la Constitución", pero "no valen menos (-) que la Constitución". "No derogan artículo alguno de la primera parte" (ni de ninguna otra parte) y "deben entenderse complementarios" (nunca derogatorios) de otras normas constitucionales.
    El argumento "a contrario sensu" nos puede llevar a absurdos si no se lo utiliza con cuidado. De haber existido un "Oyarzún", o si se interpretara la CN de ese modo, De Narváez podría ser Presidente de Argentina y Colombia. Una suerte de "Carlos V (Alemania) - Carlos I (España)".

    ResponderEliminar
  4. Che y nadie podría saltar, para uno u otro lado, con algun argumento como los del caso Oscar Chin or something ??

    ResponderEliminar
  5. Gustavo Araballo, lo que me he reido con tu falso caso - y tambien preocupado, para que negarlo-
    Que tengas un gran gran año
    te va un abrazo enorme enorme

    ResponderEliminar
  6. Alejandro Kafka31 diciembre, 2009

    No sé qué dirán los abogados, yo no lo soy, pero "el caso Oyarzún" y su misterio develado me parecen una magnífica demostración de docencia por parte de Gustavo Arballo. ¡Muy interesante!

    El comentario de David Grasún le pone una pizca de realismo mágico al asunto.

    ¿Será posible FDN presidente de Argentina y de Colombia? Tiemblo de sólo pensar que pudiera serlo de Argentina solamente...

    En fin, tengamos un fin de año en paz... el 2010 nos ofrece 365 exquisitos días para preocuparnos al respecto.

    Dicho esto,¡Feliz Año Nuevo!

    ResponderEliminar
  7. Feliz año, maestro. Seguimos atentos a tu blog desde España.

    ResponderEliminar
  8. Maravilloso, Arballo. Muy bueno.

    Sin embargo, discrepo con Ud. en cuanto a alguna supuesta "consistencia" en los fallos de la Corte. Creo que siempre han dicho lo que les da la gana en algunas (no en todas) materias, y jamás se han avergonzado.

    Si no fuera así, ¿cómo se explica la subsistencia de un procedimiento penal escrito en pleno siglo XXI?

    Si esta o cualquier otra Corte hubiera hecho la mitad del esfuerzoque se hizo en fallos como Siri, Kot, Sejean, etc., con el artículo 18 y, especialmente, con la última cláusula (cualquier medida... hará responsable al juez que la autorice"), nuestro proceso penal sería bien diferente al actual.

    Muy uenos ambos posts. Un gran abrazo y muy buen 2010, AB

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |