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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, diciembre 07, 2009

Sobre la incompatibilidad de Capitanich y el art. 253 del Código Penal

En lugar de terminar con link, lo pongo al principio. Leímos este comunicado de la ADC. Tienen razón en observar la candidatura de Capitanich. Explicaré aquí por qué digo que tienen razón, por qué esto puede traer problemas penales, y por qué incluso puede haber otros problemas jurídicos no específicamente penales.


1.

En el Código Penal vigente hay un artículo que dice esto:

ARTICULO 253. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.

Razones objetivas por las que el caso de Capitanich, propuesto como miembro director de la Autoridad de Aplicación (órgano de aplicación de la nueva Ley de Medios, que vendrá a sustituir al actual COMFER) estaría incurso en este delito.

Primera, Capitanich es gobernador de una provincia. Los funcionarios provinciales no pueden formar parte del gobierno federal. Un principio obvio de la división de poderes es la necesaria incompatibilidad del ejercicio simultáneo de un cargo en dos áreas distintas. Este principio funciona tanto en la división de poderes "horizontal" (legislativo, ejecutivo, etc.) como en la división de poderes "vertical" (nacion, provincias, municipalidades) y es por esta razón que un gobernador no puede ser diputado o presidente, un gobernador no puede ser concejal, etc, un ministro nacional no puede ser intendente.

Segunda, por si fuera necesario encontrar una norma impeditiva en forma de "regla", y no de "principio", tenemos que la Constitución del Chaco lo prohíbe: "una misma persona no puede acumular dos o más empleos, sean de carácter municipal, provincial o nacional" (Art. 71 C. Cha.).

Tercera, Capitanich no tiene la "alta calificación profesional en materia de comunicación social" que requiere la Ley de Medios. El concepto es ambiguo (¿cuán "alta" tiene que ser la calificación del designado?) pero el caso Capitanich nos simplifica el análisis: Capitanich no tiene ninguna calificación profesional en la materia.

Si yo fuera asesor del gobierno, les diría simplemente esto: no lo hagan, porque los van a denunciar y van a tener razón. No siéndolo, habida cuenta de lo que hemos dicho en varios posts y muchísimos comments en ocasión del debate parlamentario, creo que tengo cierta autoridad moral especial para decirlo: no se nos podrá reprochar que formamos parte de un corporativo mediático que está buscando cualquier estupidez o falacia para oponerse a la nueva Ley. Precisamente, porque nos importa mucho, es que queremos que lo hagan bien.

2.

El caso Capitanich dispara algunas cuestiones interesantes desde el punto de vista "técnico" y yo voy a dar mis respuestas, porque debo jugar en los juegos que propongo.

Recordemos que la Ley de Medios 26.522 establece un sistema correcto pero que lleva a alguna confusión: el Ejecutivo nacional "nombra" a todos los integrantes (en el sentido de que los incluye en un decreto que los emplaza como funcionarios), pero no es libre en su designación, que abre el juego a otros sujetos corporativos. En definitiva, en los siete samurais de la Autoridad hay dos miembros designados, sí, por el PEN, pero también tres miembros propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual y -lo que aquí nos interesa- dos a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual. Uno de los propuestos por el Consejo es Capitanich.

La primera pregunta es, si tuviéramos que aplicar el artículo 253 del Código Penal, a quien imputamos. Mi respuesta es la siguiente, y según entiendo, es lógica cartesiana: si el órgano designador es plural, cometen la acción típica todos los que contribuyeron a formar la voluntad del órgano. Ergo, todos los miembros del Consejo Federal que votaron a favor de Capitanich. Por la misma lógica cartesiana debería seguir y decir esto otro: de hecho, ya han cometido ese delito, en grado de tentativa.

La segunda pregunta es si, toda vez que se da esta escisión entre "designación" y "nombramiento", el Ejecutivo puede rehusar un nombramiento. Entiendo que sí, en la medida en que el candidato propuesto no reúna las condiciones que la ley impone. Ningún funcionario está obligado a violar la ley, todo funcionario tiene el deber de controlarla. No podrá sustituir al candidato, pero deberá "devolver" el nombramiento. Eso es lo que la Presidenta debe hacer.

La tercera pregunta es qué pasa si, por ejemplo, en el caso Capitanich -establecido que fue que no puede de ningún modo ser parte de la Autoridad de Aplicación- la Presidenta lo designa. Entiendo que si lo hace, y siendo tan ostensible la incompatiblidad, habrá omitido el control que, según dijimos, tiene el deber de hacer al momento de suscribir el nombramiento, por lo que la respuesta nos remite, de vuelta, al art. 253 del Código Penal.

La cuarta pregunta es si persistir en esta designación no puede dar pie a litigios contra las decisiones de la Autoridad de Aplicación, en las que el particular argumente que un acto administrativo es nulo por la nulidad de la designación de la autoridad que lo suscribe, en todo acto que suscriba Capitanich (o tal vez: en todo caso donde el voto de Capitanich haya sido decisivo para formar la mayoría necesaria en la voluntad del Directorio)

Entiendo que el riesgo legal de que esto traiga problemas no es para nada desdeñable. Y que esta es, por sí sola, una razón de peso para evitar que los comienzos de la Autoridad de Aplicación vengan mal paridos.

5 comentarios:

  1. Cuánta prevención... tenés miedo que te digan "destituyente" y que te acusen de "hacerle el juego a la derecha"?

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  2. El art. 253 CP es un tipo penal doloso; si la propuesta o designación es culposa (por negligencia, impericia, imprudencia) la conducta es atípica. La figura no admite tentativa (según Creus y Donna).
    Los "requisitos legales" a que alude la norma deben referirse a condiciones personales objetivas: edad, nacionalidad, profesión, residencia, título habilitante, inexistencia de inhabilitación o condena, etc. Por lo tanto no refiere a la capacidad o idoneidad de la persona para desempeñar el cargo.
    Cuando la LSCA expresa que "deben ser personas de alta calificación profesional en materia de comunicación social" no está señalando un "requisito legal" (una condición objetiva), sino una pauta de valoración (discrecional y subjetiva).
    La tipicidad radica en la "ausencia" de requisitos legales que no se debe confundir con la "presencia" de incompatibilidades. La Constitución del Chaco y la Ley de Ética Pública establecen incompatibilidades y no requisitos: Capitanich no podría -en caso de ser designado- ejercer ambos cargos al mismo tiempo (Gobernador y Director). Entonces, en rigor, debería renunciar a su actual cargo.
    En la página http://portal1.chaco.gov.ar/gobernador.html se señala que Capitanich es Contador Público, ex-docente de UNNE y UBA, con estudios de Posgrado y Maestría (ninguna en materia de comunicación social).
    Podría argumentarse -rebuscadamente- que debido a su condición profesional, universitaria y experiencia docente está implícita esa "alta calificación" porque la enseñanza universitaria implica comunicación social. Sólo allí lleva las de perder. Pero -a mi juicio- no cabe encuadrar en el art. 253 del CP por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

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  3. Es muy divertido leer a los comentaristas de códigos que dicen: tal delito admite tentativa, tal otro no. Lo dicen arbitrariamente. Cuando dicen que no, es porque no se les ocurrió un ejemplo.

    Lo que la LSC dice, entre otras cosas, es un requisito, no una pauta de valoración (no dice qué criterios de selección deben aplicarse, dice algo que el candidato tiene que "ser"). Por otro lado, aún cuando Capitanich sí fuera licenciado académico o idóneo por práctica en alguna coas que tuviera que ver con comunicación, tenemos el problema insoslayable de que es gobertnador de una provincia. Sólo en ese último punto, es verdad que todos podrán decir: lo hicimos en el entendimiento de que iba a renunciar al cargo de Gobernador para no estar incurso en la incompatibilidad (!!). Y el juez les tendría que dar la derecha. Eso no resuelve del todo el problema del propio Capitanich.

    Hay varias razones plausibles por las cuales se pueden ensayar formas de defensa para evitar que progrese una imputación, claro. Pero objetivamente el delito -muy poco conocido y muy poco litigado- existe en el Código Penal.

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  4. La propuesta de designación de Capitanich tiene la misma lectura política (no legal) que las candidaturas testimoniales. No hay gente que acompanie al fpv y por eso tienen que recurrir a aquellos fieles (cada vez menos...) para sumarlos a nuevos proyectos o responsabilidades, aunque ya cumplan funciones en otros lados. Me causa gracias aquellos que todavía piensan que el kirchnerismo tiene la suma del poder público, cuando carece de capacidad de sumar aliados...

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  5. Gustavo:

    Aca en Salta, la Carta Organica Municipal (aprobada por ley provincial) establece que quien dirige la planificacion urbanistica debe ser "especialista" en esa materia.
    El intendente de la Ciudad ha designado como secretario de planificacion y urbanismo a un comunicador social y ha sido denunciado. La persona designada venia desempeñandose como subsecretario de planificacion y urbanismo. La pregunta es: ¿Cumple con el requisito de idoneidad especial requerido por la ley? ¿La experiencia lo convierte en especialista? Una interpretacion que se ha propugnado (absurda a mi modo de ver) es que la idoneidad especial se exige a "quien dirige" es decir al director, un funcionario de menor rango que el secretario. Es absurdo porque se exige mas al inferior que el superior.

    Saludos de Salta

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