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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, febrero 01, 2010

Citizens United: sin límites a la publicidad de corporaciones en campañas electorales

In your face

Como hace un amigo(*) empezamos el análisis mirando esto:



El video es la transmisión oficial del discurso del Estado de la Unión que Barack dio la semana pasada frente al Congreso. Aprovechó para referirse a un fallo de la Corte Suprema. En la primera fila del auditorio, seis jueces del tribunal: John Roberts (Chief Justice), Anthony Kennedy, Ruth Ginsburg, Stephen Breyer; en la segunda, Samuel Alito y Sonia Sotomayor.

Vean a Alito, el primero desde la izquierda, caliente como una pipa. Vean cómo acusa el golpe: murmura, refunfuña, mueve la cabeza y dice "not true" cuando Obama se despacha en la crítica a "Citizens United". Los demás mantienen con gran esfuerzo la cara de póker. Alrededor suyo, los congresistas se van parando y aplauden al presidente que defenestra en vivo su decisión. La justicia frente al gobierno, a dos metros de distancia.


Citizens United

El 20 de Enero, la Corte Suprema dio a conocer la sentencia en Citizens United v. Federal Election Commission, un caso de libertad de expresión, de interpretación de la primera enmienda. Lo que dice la Constitución de EE.UU. -en lo que nos importa- es que el Congreso no puede dictar leyes que coarten la libertad de expresión o de imprenta.

Citizens United es una organización de corazón conservador, republicano. En 2008, cuando se disputaban las primarias en las que se suponía iba a ganar Hillary Clinton, esta ONG produjo un documental ("Hillary: the movie") que se dedicaba a hilvanar duro y parejo críticas y descalificaciones a la precandidata demócrata. Dado que el film podía considerarse, bajo la legislación vigente, una -larga- propaganda política prohibida a las organizaciones en períodos de campaña, Citizens recurrió a los tribunales para que se permita la emisión de los spots promocionales. Los fallos le fueron adversos, así trepó a la Corte.


¿No tenés más chico?

La pregunta del kiosquero también puede ser la pregunta del jurista. Ciertas teorías propician la adopción de criterios "minimalistas" para resolver los casos constitucionales. Detrás de ello se esgrimen varias justificaciones. Del mismo modo que los jueces no pueden pronunciarse "de oficio" o sin caso, tampoco deberían resolver en un fallo más de lo que el caso les pide. El minimalismo jurídico tiene una robusta teoría y práctica, y una compatibilidad evidente con las teorías del self restraint, por oposición al activismo judicial.

Cuando miramos "Citizens", vemos que el fallo -contradiciendo el canon conservador- es increíblemente abarcador, y esa es la razón por la que ha causado tanto revuelo.


La pregunta del libro

La historia del "engorde" del caso tiene que ver tal vez con una buena costumbre del proceso decisorio ante la SCOTUS, la metralleta de contrafácticos. En algún momento de las audiencias de 2009 ante la Corte, Alito preguntó qué diferencias habría entre prohibir un spot que promocione una película y prohibir la publicación de un libro que dijera lo mismo. Desde ya digamos que la pregunta es tramposa y la respuesta obvia: lo que importa es la acción, no el soporte.

Al margen, nótese cómo impacta el valor emocional del formato libro. Alguna vez lo hemos dicho comentando fallos locales sobre internet: un juez se anima a hacerle a una página web lo que no le haría a un diario o a un libro. El fetichismo del papel, una retorcida idea casi MacLuhaniana, el medio determina el nivel de tutela del mensaje.

Lo cierto es que el caso tomó un giro drástico a partir de ahí. La pregunta de Alito llevó a la Corte (en ajustadísima mayoría: 5 contra 4) a deslizarse por la pendiente hasta llegar a las drásticas conclusiones que implica el fallo: el derecho a la libre expresión engloba necesariamente el derecho a gastar sin límites en publicidad, el derecho a la libre expresión, en este específico sentido, necesariamente cubre tanto a los particulares o personas físicas como a las corporaciones.

Ya que estábamos, podían darle una vuelta de tuerca y exprimir la última gota de la analogía venenosa. Si las corporaciones son personas, pues que directamente voten en las elecciones. ¿Ah, no nos parece sensato? Entonces, ¿por qué funciona tan bien a primera vista el argumento "equiparador" que "compró" la mayoría? Se entiende enseguida que es absurdo suponer que todos los derechos predicables a las personas físicas son aplicables a las corporaciones. Esto lo señalaron Marcelo Alegre, acá, y un tal Ronald Dworkin, acá, diciendo que las corporaciones son ficciones legales y no tienen "opinión".

¿No tenés más grande?

El problema de Citizens United es que, ya que se había sumergido en las profundidades del obiter, bien pudo reconocer o limitar el alcance de su dicta. En cambio -y aquí también contradiciendo la retórica conservadora- es explícito en cambiar la doctrina limitativa de dos casos relativamente recientes -Austin v. Michigan Chamber of Commerce de 1990 y McConnell v. Federal Election Commission de 2003- en los que la Corte había consentido la constitucionalidad de las restricciones a la publicidad electoral pagada por empresas privadas. La cuestión tiene su lógica: si se les limitan los aportes para gastos de campaña, pueden limitarse también los gastos y actos que ellas mismas hagan con el fin de favorecer a un candidato.

En la nueva doctrina no hay limitaciones cuantitativas ni cualitativas: como dijo Obama en el discurso del videito, una corporación extranjera podría gastar todo el dinero que quiera en hundir o en promocionar a un candidato.


Ironías de la libre expresión


El fallo se basa en una idea absolutista de la libertad de expresión, que puede ser paradójica, o como dijo Owen Fiss, irónica. Si en el debate público no se limita el volumen de las voces de los más poderosos, las voces más débiles pueden quedar asordinadas e inaudibles. Las limitaciones son funcionales a mantener una cierta "igualdad de armas" en el proceso electoral. Pero en Buckley v. Valeo de 1976 (decisión que en su momento, fue duramente criticada por John Rawls) la Corte sembró la mala semilla que ahora cosecha: dijo que esto no podía ser considerado como un "interés imperioso" (compelling interest) del Estado.

Lo cual es dudoso porque desconoce una máxima absoluta de la experiencia: no hay almuerzos gratis. Si una empresa ayudó, pagando, a que un candidato suba o baje, es muy posible que encontremos una devolución de gentilezas de la política, por acción, por omisión. En cualquier caso, es seguro que la financiación corporativa ilimitada es una máquina de generar conflictos de intereses entre el votante y su favorecedor.


¿Not true?


Lo irónico de "Citizens" es que tal vez tengan razón los que, como Alito, piensan que en la practica las grandes corporaciones no van a lanzarse a malgastar dinero involucrándose en aventuras electorales.

Puede ser así, pero véase por qué: porque les basta con tener la amenaza de hacerlo, ahora convenientemente blindadas por el status prevalente de la Primera Enmienda.

Imagínense un partido que está en el poder. Un caso local, gobernadores y legisladores buscando su reelección. Saben que si tocan algún interés sensible, a la vuelta de la esquina quedarán expuestos a una campaña negativa pagada por los intereses empresariales en juego. Los políticos, animales de comportamientos adaptativos, sacan cuentas y se abstienen de hacerlo. Es probable que la influencia del dinero en la política no esté tanto en lo que se hace por ambición de congraciarse, sino en lo que no se hace, ni se intenta hacer, por miedo a caer en desgracia.


Lnks

- Juan Bertomeu en "Sin permiso": La Corte asesta un duro golpe al corazón de la democracia republicana.

-
(*) Ramiro Alvarez Ugarte en el Blog de la UP: Reacciones a "Citizens United".

14 comentarios:

  1. ¿Los sindicatos están consideradas como corporaciones?

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  2. y por qué estaría tan mal que las corporaciones tengan derechos políticos?... en definitiva, están plagadas de obligaciones, especialmente tributarias, imprescindibles para la subsistencia de los gobiernos (léase bien, gobiernos, ni estados ni naciones, gobiernos).
    Son las que "bancan" esta democracia en chiste que tenemos en Argentina.
    Son las que ponen el plato de comida en la mayoría de las mesas de los hogares (salvo, curiosamente, el gobierno, malgastador de la producción de la comunidad)
    Entonces, por qué no pueden votar?
    Sería simple, punto del orden del día a incorporarse en la Asamblea Anual Ordinaria (o cualquiera sea la expresión volitiva del órgano de gobierno de la sociedad): "n. Decidir cuál será el voto de la sociedad en las próximas elecciones..." y ahí los accionistas decidirían...

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  3. Una cosa más... si en vez de "Citizens United", la actora hubiera sido "Liberal Citizens United" (con la 'i' acentuada)... hubiera generado estas críticas...?eh?
    Y si "Liberal Citizens United" hubiera o hubiese hecho un documental idéntico sobre Georgie Bush.... merecería la mirada indignada de cuanto bienpensante intelectualoide jurídico ronda este mundo?...
    La virtud de la justicia surge siempre del ojo que mira la decisión

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  4. Hay una cuestión que me hace ruido en alguna de las críticas a este fallo y que tiene que ver con la idea de que las corporaciones son ficciones legales y que no tienen "opinión".
    Creo que el derecho, al reconocerles su calidad de "sujetos", convierte a estos entes en algo distinto a sus miembros, por ende susceptible de tener finalidades y decisiones diferentes, que bien se pueden manifestar en "opiniones" propias.
    Es cierto que hay una analogía con las personas físicas, pero es la misma que ha permitido que en UK, USA y en varios países europeos (ahora también en Chile) esas "ficciones" pueden ser sujetos de una acción criminal, asimilándoselas a las personas físicas en ese aspecto.
    Así, me parece que la mejor crítica a esta decisión debe venir, como bien marcás, por el empobrecimiento del debate que se genera, puesto que el dinero, ahora más todavía, va a terminar logrando que las voces más impopulares o críticas no puedan pagar su espacio en el "libre mercado de ideas".

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  5. Si, los sindicatos también están considerados como corporaciones.

    Los sindicatos suelen ser pro-demócratas, pero en USA tienen un poder incomparablemente menor al de las grandes corporaciones pro-republicanas, de modo que el impacto de la permisión no es neutral.

    Si este no fuera el caso, y fuera al revés, igualmente yo diría que Citizens United es una mala decisión.

    Sí, es así, el que nos pone con su soberana gracia y benevolencia el plato de comida en la mesa debe votar, más vale. En todos los distritos donde paga impuestos. Pero eso sí, sólo pueden votar las sociedades que tengan más de 18 años de constituidas.

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  6. ¿Mercaderes Del Espacio?, no; Corporation of London.
    http://en.wikipedia.org/wiki/City_of_London#Local_government
    http://en.wikipedia.org/wiki/City_of_London_Corporation

    Un abrazo.

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  7. Y solo pueden hacer una fusion -sin autorizacion de los padres- a partir de los 21. Con autorizacion de los padres, 14 anhos para las corporaciones mujeres (telefonica? Apple? pdvesa?) y 16 para las corporaciones hombres (Telecm? Microsoft? Repsol?). Y si delinquen van a la carcel. Como es dificil meter presa a toda una corporacion, todo el directorio va preso. Si se endeudan, responden con sus bienes los miembros del directorio (que tomaron las decisiones que llevaron al endeudamiento).
    Pero vamos mas lejos: en el fallo, los sindicatos son corporaciones. Asi que Moyano y sus amigos tienen varios votos extra (por camioneros, por la CGT, etc).

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  8. Me parece que los más preocupante son los efectos políticos del fallo en cuanto afectan al debate robusto de cuestiones de interés público en donde el mejor escenario es que estén reflejadas todas las voces, más allá de sus medios económicos, poniéndose frenos si es necesario, así como se lo hace en materia de control de la competencia, para evitar posiciones dominantes o prácticas anticompetitivas que, en este caso silencien esas voces minoritarias.
    Más allá de que no pueden votar, si pueden influir en el electorado, y por eso las limitaciones en materia de contribuciones electorales, aspecto en el que creo estamos de acuerdo.
    Insisto, no hay limitaciones "naturales" a su expresión que es un punto de crítica,a mi juicio, menor. Hoy en día las corporaciones tienen reputación (ha habido fallos que les han reconocido daño moral) y también pueden celebrar actos jurídicos, a pesar de que no cuentan con discernimiento, intención y voluntad.
    Tampoco tenemos que olvidar que hay una relación entre empresas periodísticas y expresión (hay un viejo fallo de la Corte, "La Prensa", creo, que toca este punto).
    Es claro que los medios tienen "línea editorial", más allá de la opinión de sus periodistas y, además, toda la discusión sobre la discrecionalidad en el reparto de la pauta oficial no tendría tanta importancia si ello no fuera así.
    Igual insisto, me parece que las críticas tienen que pasar por los otros efectos de lo resuelto.

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  9. Las consecuencias del fallo para el futuro parecen ser preocupantes. Consolida la tendencia de subordinación de la política a los intereses económicos de las grandes corporaciones.
    Coincido con GA en que lo más grave es la autocensura en la que pueden caer los políticos, frente al irrestricto poder de las corporaciones para financiar campañas políticas de desprestigio.-
    Saludos cordiales,

    Juan B

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  10. El resultado será el cambio de perfil de los políticos ya que en vez de mejorar su discurso y adoptar medidas populares para captar votos, directamente acordará con las corporaciones económicamente mas poderosas, en favor de sus propios intereses quienes no dudaran en invertir sus fondos para posteriormente recibir mayores ganancias.
    Por otra parte no comparto la idea de comparar a sindicatos con corporaciones de empresas, ya que en aquellas se tiene como objetivo la protección del hombre frente a la explotación del mismo y estas sólo buscan beneficios económicos sin ningún tipo de interes en la dignidad del hombre

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  11. Si moyano tiene mas de un voto será porque cada vez esta mas gordo. A vos no te va tan mal, gordito...

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  12. Gustavo,
    Aún sin haber leído directamente el fallo (sí comentarios), no logro ver cuál es su gran ataque a la democracia.
    Que una empresa pueda o no aportar a la campaña de un candidato, o que pueda por sí misma hacer publicidad a su favor durante ésta, no parece ofensivo a la democracia, salvo si (i) miente, o (ii) se desconoce la identidad de quienes resultan dueños y/o administradores de la misma (como las SAFI uruguayas). De lo contrario, qué diferencia habría en que el aporte o la publicidad la haga Eurnekian o alguna de sus empresas (será sólo un tema de profundidad de bolsillo?).
    Obama dice que ahora cualquier empresa extranjera podrá patrocinar a algún candidato, pero hasta hoy eso no podía ocurrir con cualquier persona física extranjera?
    Tal vez el cuidado deba hallarse en el necesario control para evitar que -como ocurre siempre- cuando el candidato acceda al cargo devuelva "favores" a esas empresas, de la misma forma como tampoco debería hacerlo con los particulares aportantes y/o publicitantes (salvo que se piense que la publicidad del candidato sólo pueda ser manejada por su partido y que los ataques a candidatos ajenos también sean atribución de los partidos políticos, lo que me resulta restrictivo -en especial lo úiltimo- de la libre expresión del prueblo).
    Si filmé con mi celular a Cristina, calzada en un coqueto delantal de cocina y pantuflas, sacar la basura de su casa antes de las 8 de la noche, porque no podría emitir una publicidad -a través de mi empresa, que posee fondos suficientes para ello- con tales imágenes y alegando que no es una buena vecina?).
    Seguro estoy omitiendo alguna consideración que no me deja entender bien el tema.
    Gracias.
    Esteban

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  13. Hola, Gustavo!

    Me meto irresponsablemente en el debate; no leì la decisiòn (estoy hasta los flecos laburando en otra cosa!). Pero hago una preguntita: ¿como esta en Argentina la idea de que las personas juridicas tengan derechos humanos?
    Yo no sé bien, pero desde ya digo: hay que hacer toda la fuerza (doctrinaria) posible para evitar que los tengan. Las empresas no tienen derechos humanos (porque no son humanas, digamos).
    Si los llegan a conseguir, no las para nadie y Arcor o Telefónica van a exigir su derecho a la vivienda; adivinen de quien.

    Un abrazo grande

    Horacio, de
    Radio Tosco

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  14. Esteban, creo que el tema es bien complejo porque no lo podemos ver con nitidez desde aquí, donde las campañas son un valetodo en términos de financiamiento, e incluso todos los gobiernos hacen desemnozado proselitismo con fondos públicos. Por otro lado, estoy creyendo que esa obsesión norteamericana por sobreactuar la pureza en el financiamiento de las campañas no debe llamarnos a engaños: tienen a su disposición medios de presión y congracimiento mucho más sutiles y tal vez también más eficaces.

    Hay un punto marginal en el debate que lo ha expuesto la retirada jueza O´Connor y tiene que ver con el tema de "La Apelación", la novelita de Grisham a la que le quedé debiendo un post (novela muy, muy recomendable), que es la influencia del financiamiento corporativo en las elecciones para cargos de jueces. En esas campañas que normalmente no tienen partidos detrás, las corporaciones pueden tener una influencia sin contrapeso.

    Horacio, me hiciste acordar de algo que me olvidé de poner en el post. Hasta donde yo sé, la primera vez que la Corte Suprema usó la expresión "derechos humanos" fue en el caso "Kot" ... que era una S.R.L. (por otro lado, como dijeron en un comentario en el blog de gargarella, la Corte Interamericana en el caso "Cantos" hace una disquisición sobre supuestos en que una forma jurídica puede ser un modo lícito de ejercicio de un derecho personal, por lo que hay que tener cuidado en que las diferenciaciones que pueden hacerse en la ficción de personalidad no implicen privación de la tutela.

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