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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, febrero 16, 2010

"La tarea judicial es hoy un espacio de creación"

Seguimos con largas citas. Lean esto. Los subrayados son nuestros.


El Secretariado de Jueces para la Democracia ha manifestado su honda preocupación ante el auto del Juez Instructor de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 2.2.2010 que venía a imputar delito de prevaricación al Juez Central de Instrucción n. 5 en relación a su actuación en la causa abierta por los crímenes de la represión franquista. Queremos apoyar esa declaración desde la perspectiva de los requerimientos del trabajo del juez.

Calificar de prevaricadora a una de las posiciones del debate jurídico desarrollado en el contexto de un proceso significa criminalizar la deliberación, imponer los límites penales a la interpretación judicial e impedir el desarrollo libre y honesto de las ideas. El análisis de los crímenes de la represión franquista es una tarea ardua y de alta complejidad. Porque representa una realidad terrible, que nos resulta difícil de decir y de contemplar -no en balde es expresión de la barbarie, de nuestra barbarie-, con decenas de miles de desaparecidos, de ejecutados extrajudicialmente y enterrados indignamente como desechos humanos prescindibles en fosas comunes, de niños arrancados a sus madres, familias y centros de acogida a quienes se les despojó del nombre y de la identidad; víctimas que no han tenido acceso a la justicia ni a la verdad, ni obtenido reparación a esta fecha.

(....)

Lo más grave es que se emite un mensaje de cautela y reserva para intérpretes atrevidos e interpretaciones innovadoras o progresivas desde la perspectiva de los derechos humanos y su efectividad. No podemos asumir en nuestra cultura de la jurisdicción que el juez aplica la ley sumisamente, como parece sugerir el auto, porque se trata de una ficción; lo que naciera como metáfora, la boca de la ley, hoy ha quedado vacío de contenido, a pesar de su comodidad nada explica sobre el método judicial. Porque operamos en el contexto de un derecho dúctil, que integra derechos fundamentales, más principios y valores, más ley; en este caso ley nacional, mas ley europea y ley internacional. Realidad innegable, por ello se habla del fenómeno de la constitucionalización de la Comunidad internacional alrededor de los textos y tratados en materia de derechos humanos, que obligan a los Estados como derecho imperativo. El margen del intérprete es muy amplio. No nos engañemos. Claro que es necesario delimitar ese marco desde parámetros de razonabilidad, excluyendo aquellas interpretaciones que niegan la ley o se desentienden de mandatos normativos precisos. Fuera de ello, la tarea judicial es hoy un espacio de creación, no porque lo quiera el juez, sino porque lo impone la realidad de la propia ley que maneja, que en muchos casos solo ofrece tímidas pautas para orientar la decisión. Es por ello que criminalizar el debate jurídico resulta altamente preocupante para la independencia judicial en su dimensión interna: una suerte de Corte de Casación que impone su criterio de interpretación desde la cúspide de la pirámide como si se tratara del mando de una organización militarizada. Una imagen del pasado. Además la criminalización desincentiva la imaginación jurídica, moldea jueces conformistas y sumisos al poder y a la jerarquía, se erige en un obstáculo insalvable para la imprescindible evolución de la jurisprudencia e impone una cultura judicial autoritaria, que nos parece indeseable.

Una cultura judicial autoritaria que viene a vincularse con la impunidad de los crímenes de estado cometidos durante la dictadura y que traslada una pauta de actuación a quienes ejercen la jurisdicción: respeten las inmunidades de hecho y de derecho de los poderosos del pasado y del presente, dediquen su potestad a perseguir los desórdenes de los pobres.

Madrid, 12 de febrero de 2010.


Contexto.

Jueces para la Democracia es una organización de jueces progresistas (id est, sesgo PSOE). El juez acusado de prevaricar es el conocido Baltasar Garzón. El caso contra él fue promovido por el sindicato (muy) derechista Manos Limpias. Se lo acusa de haber promovido la investigación de crímenes como torturas y desapariciones durante el franquismo a sabiendas de que era incompetente para tramitar dichos procesos. Contra todo pronóstico, la acusación ha sido admitida y Garzón corre riesgo de ser suspendido en su cargo.

En su última presentación Garzón ha propuesto como testigos a varios juristas y magistrados internacionales. Entre ellos, leemos: Carla del Ponte -antigua fiscal jefe del TPI de la antigua Yugoslavia- , Eugenio Raúl Zaffaroni -uno de los jueces que declaró inconstitucional la ley de punto final en Argentina-, Juan Guzmán Tapia -quien abrió causa contra los responsables de la dictadura chilena-, Hugo Relva- coordinador de Justicia de Amnistía Internacional-, Sergio García Ramírez -magistrado de la Corte Internacional- y Eduardo Freile -presidente de la Cámara Federal de Buenos Aires y autor de resoluciones contra las leyes de punto final en Argentina-.

En mi opinión, hay una guerra de celos contra Garzón, para la que el mismo Garzón se ha venido comprando algunos números. Pero la decisión que tomaba al investigar crímenes del franquismo no sólo era justa, sino además legalmente justificable. Y la decisión de abrirle proceso de remoción imputándole prevaricato es descabellada.


Cuatro o cinco lecturas.

Temas que me importa señalar de esta anécdota y de esta Declaración sobre la libertad de interpretación judicial, cosas que el episodio dispara:

1. Agua destilada no es agua bendita. La "despolitización" del sistema de sanciones y remoción de jueces no evita que las mismas corporaciones sean el conducto del disciplinamiento y el pase de facturas atrasadas, no tanto en la forma extrema del raje como en la forma atenuada del acoso moral implícito que surge de exponer a los funcionarios judiciales a procesos que debieron ser inadmitidos in limine. Tengamos en cuenta esto siempre que pensemos en las reformas a "nuestro" Consejo de la Magistratura. Y hablando de nosotros ...

2. En Europa no se consiguen. En Argentina hemos llegado a dar por sentada la posibilidad de enjuiciar crímenes de lesa humanidad cometidos desde el Estado. Ha sido una trabajosa construcción de todos que este sea, como se dijo alguna vez, el año de los juicios. El consenso en eso cubre hoy el 90 % del arco político y judicial (ey, incluso la derecha está de acuerdo, y por eso pide todavía más juicios: quiere la simetrización de las imputaciones, bajo la teoría de los dos demonios). Como sea, en este tema Argentina es precedente y referente ineludible.

3. Saber leyes no es saber derecho. A veces porque el margen de interpretación es muy amplio. Otras veces porque la ley es precisa pero constitucionalmente no podemos aplicarla sin un examen previo que involucra normas constitucionales superiores, ellas sí poco precisas. Los hechos también pueden tener complejas gamas de grises y superficies muy resbaladizas para asirlos. En cualquier caso, olvídense del criterio Montesquieu (el juez es la bestia inanimada, es la boca de las palabras de la ley), del criterio de John Roberts del juez como el árbitro que canta bolas y strikes en béisbol (tema que tratamos y refutamos en este post). El paradigma de la justicia ciega era fácil: sólo había que cerrar los ojos. Hoy la justicia tiene que tener una mirada de 360 grados, lo cual es más difícil.

4. Ojito. Decir que la tarea judicial es un espacio de creación es demasiado. Debemos ponerla en cuadro: una creación subordinada a formas procesales, a habilitaciones competenciales, a cargas argumentativas, a reglas de debido proceso, a instancias de diálogo interpoderes. Tan condicionada, en fin, que no es una tarea de creación, sino de reconocimiento. Estoy de acuerdo con el apoyo a Garzón en este caso, pero no suscribiría esa declaración, al menos no sin ciertas advertencias y salvedades.

5. A contrario sensu, la función judicial no es un happening de doctrina. El juez no puede decir el derecho de forma lírico-genital (id est, como se le canten las pelotas) hay condicionamientos y restricciones objetivas a las que debe someterse. No todos los intérpretes atrevidos tienen razón, no todas las interpretaciones progresivas son correctas por el mero hecho de ser innovadoras. Tal vez los jueces en realidad necesiten menos imaginación y más humildad, que no es siempre sumisión ni pasividad inercial.

15 comentarios:

  1. "´Lírico-genital" jaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa Muy bueno (el post también, pero "lírico-genital" es mejor que el post)

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  2. La expresión "lírico genital" no es muuy conocida, pero no es original. Creo que alguna vez la citó Wainfeld como dichos en off de un ministro de NK (pudo haber sido así: Q. ¿por qué eligieron dar un aumento del doce coma siete? A. Bueno, entre un tope mínimo de recomposición indispensable y un tope máximo de disponibilidades, usamos un criterio lirico genital y elegimos dentro de esa franja el número que se nos cantó las pelotas). Pero es más vieja que eso.

    En fin, que no es mía, no quiero hacer como Jacobo Winograd que se inmortalizó con el aforismo "billetera mata galán" cuando está documentado que era una frase popular de la década del setenta.

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  3. Carla del Ponte es la embajadora de la Confederación Helvética (vulgo: Suiza) en Argentina, aunque no se si sigue siéndolo aún...muy bueno el programa Arnaldo.

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  4. yo voto porque se juzgue en Argentina los delitos del franquismo. Asi como los españoles juzgaron a scilingo, astiz y demas hierbas (malas)

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  5. me parece muy interesante el post. me quedo sobre todo con la última parte sobre la libertad de interpretación judicial. Al mismo tiempo, quiero centrar mi comentario sobre el cuarto y el quinto punto. El primero de ellos, me suena muy kelseniano (no por lo de "reconocimiento" que es más asociable a hart, sino por lo de "poner en cuadro" a la supuesta creación), y el segundo me suena muy hartiano (el derecho visto como "una práctica social compleja" en la cual quienes creen que los jueces interpretan el derecho de forma "lírico-genital" no entienden el trasforndo -background- de dicha práctica). Más aún, si entendemos que el derecho es una "práctica", una constante (y eterna) búsqueda de ese intermedio entre la creación y el reconocimiento sobre un dado contexto/trasfondo/background, ya nos encontramos ante un gran avance. Pues, hasta el día de hoy, existen muchos jueces, juristas y abogados que defienden una u otra postura in extremis.
    En particular, me quedo con lo que escribís al final del punto 4: "Estoy de acuerdo con el apoyo a Garzón en este caso, pero no suscribiría esa declaración, al menos no sin ciertas advertencias y salvedades". La defensa a garzón es buena, pero si nos detenemos a leer frases como "la tarea judicial es hoy un espacio de creación" nos cruzamos al otro extremo.
    Saludos
    Sergio Giuliano

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  6. Muy bueno el post, aunque no se si sería tan terminante en la conclusión, decir que el juez "crea" derecho no signifca, necesariamente, que legisla. Por caso, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal puede conllevar la "creación" de una norma que suple de alguna manera el vacío.
    De todos modos, no estoy seguro y el tema da para largo... Ya que estamos ¿cómo ven esta concepción de la tarea del juez?
    "Concibo el Derecho como el objeto de la Justicia y al juez una especie de "justicia viviente", que debe con prudencia establecer "lo justo concreto" en cada caso. Sigo, en esta materia, la doctrina que se nutre de las enseñanzas de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino. Y tengo siempre presente al maestro Jorge Joaquín Llambías cuando nos decía que el Derecho no es una física de las relaciones humanas".
    Aclaro que es el voto concurrente de un camarista federal en un fallo que está publicado en LL 1995-E,352.

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  7. ..un tema complejo y profundo sin dudas toco a muchos paises diversos y lejanos...hay una realidad...hay dos caminos a tomar como pais en pos a lo acontecido validos...el modelo uruguayo que decidio no juzgar los crimenes( de ambos lados) y mirar para adelante...y el modelo que propone el juzgamiento de los crimenes basados en la imprescriptibilidad de los mismos.
    ambos son validos en un pais con consensos y acuerdos que pretende salir adelante sin por eso olvidarse de lo que paso en años de dictaduras fuertes que no vinieron por arte de magia sino que fueron respuesta a una demanda social que pedia a gritos que alguien como los militares salga en su defensa...
    en argentina se hace todo lo contrario...se juzga a los militares( correctamente juzgados si es que cometieron crimenes) pero nos olvidamos de juzgar a los grupos armados terroristas que tambien han cometidos delitos imprescriptibles( el derecho internacional lo proclama expresamente), de esta manera no solo no estamos siendo JUSTOS sino que ademas fomentamos una division innecesaria entre los nuestros...
    en españa hay un juez como garzon que propone el juzgamiento de los militares...tengo miedo que nuestra querida españa caiga en los mismos errores que estamos incurriendo nosotros y que a la hora de buscar la verdad y la justicia ésta se quede ciega solo de un ojo y no analize la historia reciente con profundidad y responsabilidad como corresponde...ojala me equivoque...creo que españa quiso hacer en algun momento como uruguay y mirar para adelante en una realidad sin dudas compleja y distinta como les toco vivir durante muchos años y por eso encuentra un fuerte rechazo de otros sectores el juez garzon ..espero que si deciden abrir viejas heridas en pos de sanar definitivamente, lo hagan con el coraje y la prudencia que exige buscar la justicia para todos...que no es quedar bien con la ideologia o tendencia de moda sino verdaderamente salir en busca de la res ipsa iusta.
    saludos martin

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  8. Muy bueno tu post y obviamente hay un problema más grande, en España la guerra civil parece que no terminó, afortunadamente ahora la siguen pero sin matarse.
    Además del tema de la investigación del franquismo, hay otra acusación contra Garzón, la de haber pedido financiamiento al BBVA para una actividad, y despues no excusarse (es largo explicar, perdón).
    A mi me gusta mucho Garzón, y lo que ha hecho con Pinochet es genial, pero hay que admitir que le gusta demasiado figurar.
    ramiro

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  9. Crudeza un tanto innecesaria lo del lirismo genital, pero porque la explicación no deja nada para que el lector ejercite su inteligencia.

    En la escuela primaria yo había oido un chiste de Jaimito que versaba sobre el mismo tema. La maestra le pregunta a los chicos:
    -Juancito, ¿hiciste la tarea?
    -No señorita, no pude, tuve un problema "económico-laboral".
    -¿Ah si, cual?.

    -Es que a mi papá lo despidieron de su trabajo, y no teníamos plata y pasamos muchos días sin comer, y como tenía tanta hambre no podia concentrarme para hacer la tarea. Verá Ud. que este problema laboral ha influido negativamente sobre la economía de mi familia, por eso es "económico-laboral"

    -Bueno, no hay problema Juancito. Pero te pongo un felicitado por tu respuesta porque se nota que pensaste. ¿ A ver Jaimito, vos hiciste la tarea?
    -No señorita, no pude.
    -¿Y por que?
    -Es que tuve un problema "músico-genital"
    -Uh, y en que consistió?
    -En que no se me cantaron las pelotas.

    Bueno, espero que haya gustado. Si lo borran, sabré comprender.

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  10. Hernan, después de haber oído "concibo el Derecho como el objeto de la Justicia y al juez una especie de justicia viviente", uno se lleva la mano a la billetera porque a continuación de eso podría venir cualquier cosa. El defecto no es propio del arco aristotélico tomista en el que se inscribe la cita, pues puede haber versiones laicas de lo mismo (p.ej., apelando a la "ponderación" ad libitum, el juez nos anuncia desenfadadamente que va a elegir la solución que a él la pareció).
    , que debe con prudencia establecer "lo justo concreto" en cada caso. Sigo, en esta materia, la doctrina que se nutre de las enseñanzas de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino. Y tengo siempre presente al maestro Jorge Joaquín Llambías cuando nos decía que el Derecho no es una física de las relaciones humanas".

    Martin, la imprescriptibilidad de crímenes cometidos por grupos no estatales puede funcionar como principio. Pero le faltan requisitos para que funcione. El principal: ¿de qué grupo específico, en qué tiempo y lugar, se pudo decir que tenía control efectivo de algún territorio? ¿Las FAP en Taco Ralo? ¿Los Montoneros en Garín? ¿El ERP en la selva Tucumana donde operaba la Compañía de Monte? Si no tenemos eso, estamos fritos. Los secuestros, los enfrentamientos y las bombas son actos terroristas, pero no todo terrorismo es un crimen de lesa humanidad.

    Los procesos de transición y enjuiciamiento tienen particularidades y diferencias en cada país. Nino trató de "formalizarlos" en una ecuación sobre la que hemos escrito un post un 24 de Marzo, la "fórmula de Nino". La fórmula devuelve la probabilidad del progreso exitoso de la justicia retroactiva durante un proceso de democratización . El post está acá

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  11. Gustavo, de todos modos en el fallo que te comento -del mismo juez que pasó a la historia por decir que un programa no estaría exento de ludibrio y eutrapelia-, la cuestión fue bien resuelta porque había que dejar de lado una jurisprudencia de la Corte que era espantosa -la familia del militar muerto en un accidente imputable a la fuerza no recibía nada más que una pensión miserable-.
    Respecto a lo que dice Martín, el caso argentino no es comparable ni a palos con el español. Para empezar, allá hubo una guerra civil hecha y derecha, con control de territorio por los dos bandos, ejércitos uniformados, reconocimiento del status beligerante de los nacionales por parte de la comunidad internacional, etc. Además, se da la paradoja de que estarían investigando los crímenes del franquismo, que eran los que se habían alzado contra el gobierno constituido. Y en ese contexto, hasta que terminó la guerra -principios de 1939-, los dos bandos cometieron masivamente crímenes horribles que podrían ser calificados de lesa humanidad. Después, esa paridad no es tal, Franco ganó, los republicanos con responsabilidades políticas se exiliaron o fueron fusilados y los grupúsculos armados que pretendieron oponerse no llegaron a nada. En ese contexto pos guerra civil, no se puede hablar de dos bandos.
    La situación argentina tiene sus particularidades, pero estoy seguro que no es comparable con lo de España. Aunque me gustaría que fuera de otra manera, desde el derecho penal no puede ser igual la responsabilidad estatal que la de la guerrilla. Acá no existieron dos estados, el ERP a lo sumo habrá controlado cuatro pueblitos en el monte tucumano y Montoneros cogobernó por muy poco tiempo -con Campora en la Nación y Bidegain en la provincia-. Y esto lo digo pese a que considero deplorable, salvo alguna excepción, la falta de autocrítica sincera de todos los que participaron en la "gesta" revolucionaria y la sobreactuación K en materia de militancia y derechos humanos -para empezar, dos tipos que se hicieron millonarios con la 1050 durante el proceso y a expensas de quienes fueron castigados por la política económica de Martínez de Hoz, no tienen autoridad moral para hablar del tema-.

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  12. Señor Martin, señor Montonero soldado de Perón Martin, re - nun - cie !!

    José de Santa Fe.

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  13. Frente a la "interpretacion creadora de los jueces" recorde dos argumentos que dan dos "no positivistas"
    uno de Diez Picazo en el prologo a la buena fe de Wieacker cuando referncia que "subsiste la grave dificultad de diferenciar nitidamente ese derecho judicial que asi se crea de la pura y simple "justicia del cadi", La justicia delCadi esla pura decsion individual que es, aunque sea en el mejor sentido de la palabra arbitraria...etc.-
    La otra de Benjamin cardozo cuando en The nature of thejudicial process dice The judge even when he is free, is still not wholly free.He is not to innovate at pleasure.He isnot a kniht -errant roaming at will in persuit of his own ideal ob beaty or of goodness.....etc.-

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  14. Gustavo:

    Me hiciste recordar a un caso judicial en el que fui defensor en el cual una de sus resoluciones era objetiva y subjetivamente un prevaricato. Fue un caso bastante exótico, pero a mi juicio fue manifiesta la ilicitud de la resolución.

    Abrazo,

    AB

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  15. Van mis comentarios:

    a) Garzon ha tenido algunas actitudes payasescas;

    b) la acusación es más payasesca aún. Es una verguenza.

    c) El consenso argentino respecto de la obligación absoluta de perseguir penalmente los crímenes contra la humanidad y su inamnistiabilidad es un consenso que no existe en otros lados. Basta ver la experiencia de Sudafrica, Mozambique, Europa del Este, etc. Ni siquiera bajo el Estatuto de Roma son claros los alcances de esa obligación. Por ejemplo, la mayor parte de los autores admiten que una persecución penal limitada a los grandes responsables de los crímenes se ajusta al Tratado.

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