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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, marzo 29, 2010

El fallo de Cámara contra la Ley de Medios: 10 puntos

La semana pasada salió la confirmación de la sentencia de Mendoza -aquella de la jueza Pura de Arrabal- que hacía lugar a la medida de no innovar contra la Ley de Servicios Audiovisuales.

Anotamos varios problemas severos de ese fallo, yendo de lo particular a lo general, obviando el ad hominem de los juzgadores.


1. Incompetencia territorial.

La Justicia Federal de Mendoza nunca debió intervenir en este caso: no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires.

Esto no se altera por el hecho de que se trate de un Diputado Nacional elegido en esa provincia: una vez que se integran a la Cámara, los legisladores no tienen un vínculo territorial que siga a su persona allí donde se encuentren.

El desconocimiento absoluto de esta regla (de la cual no leímos ningún párrafo en el fallo de Pura de Arrabal, ni tampoco en este de la Cámara) genera un problema de multilitigiosidad: todos los diputados se pueden presentar teóricamente a todos los juzgados federales. Y de acuerdo a la peligrosa doctrina que adopta la Cámara de Mendoza, bastará que cualquiera de ellos obtenga una medida favorable para que una ley cuestionada deje de regir en todo el país.

Lo cual se presta para maniobras obvias de forum shopping, con la posibilidad de golpear todas las puertas hasta encontrar el juez más favorable, la cautelar más propicia. Mientras tanto, muchos procesos distintos tramitarán ante juzgados distintos, con argumentos distintos y sentencias potencialmente contradictorias.


2. Incompetencia temporal.

Si algún agravio tuvo el peticionante Thomas, el acto lesivo ocurrió el 16 de septiembre cuando se votó la ley en diputados. La ley de amparo 16.986 da un plazo de quince días hábiles para interponer la demanda (art. 2 inc. e). No sabemos cuándo la interpuso Thomas, pero es seguro que lo hizo después del 10 de octubre, ya que llama a la Ley de Medios por el número que recién adquirió ese día, al publicarse en el Boletín Oficial. En definitiva, al momento en que interpuso la demanda ya habían pasado los quince días hábiles.


3. Intereses difusos, el vaciamiento de una categoría conceptual.

Dando vueltas sobre Halabi, en pag. 13 al principio, la Cámara

coincide con la magistrado en que se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva, relativos o generados por “intereses individuales homogéneos”, como es el de todo ciudadano argentino a ser regidos por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales, y que por ende se excluya a las que no se conforman al estándar institucional propio de todo Estado de Derecho.

Lo cual es una ridiculez importante: si esa es la definición de un "interés individual homogéneo", vaciamos el concepto de legitimación. Porque cualquiera podrá litigar cualquier cosa en cualquier jurisdicción en una acción de clase. Habremos cambiado para siempre nuestro sistema de control de constitucionalidad. De hecho, el fallo es autocontradictorio: si de verdad creía en la existencia de tal suerte de "interés individual homogéneo", no importa si el actora es o no legislador.


4. El agravio y la medida de lo judiciable.

Estamos de acuerdo con que si un legislador ve cercenado el ejercicio efectivo de su función parlamentaria, está legitimado para judicializar la cuestión. Lo dijimos de hecho en relación al caso de la senadora Rojkes y el fallo de Lavié Pico al respecto.

Ahora bien, antes de ir a lo que dice la Cámara, pensemos en abstracto de qué modo podría cercenarse ese derecho.

¿Estuvo impedido el legislador de conocer el proyecto? ¿No pudo intervenir en las comisiones en las que estaba designado? ¿Se convocó irregularmente la sesión? ¿Se introdujo en ella el tratamiento de un proyecto no pautado en el orden del día? ¿Le fue conculcado al diputado su derecho al voto? ¿Fueron habilitadas para votar personas que no eran diputados? ¿Sumaron mal los votos? ¿Votó con vicios de la voluntad?

Entiendo que si la respuesta a todas estas preguntas es NO, no estamos frente a un caso de cercenamiento del derecho del diputado a participar que pueda ser judicializado. Lo cual nos lleva a ver cuáles fueron las cosas que se denuncian en el caso.


5. De qué estamos hablando.

Resumiendo, el cuerpo del delito del cercenamiento sugerido estaría dado por tres denuncias.

- Los dictámenes no cumplieron el plazo de siete días. En trámites normales, los proyectos deben tener un tiempo de espera de siete días. Pero como dijo Recalde en la sesión, el plazo de siete días para los dictámenes es una ley general, que queda suplida por la lex specialis que implica la convocatoria a sesión especial. Esto no lo dijo Recalde, pero lo agregamos acá: la interpretación tiene sentido porque si es que se prestan a la convocatoria a sesión especial -que tiene un plazo específico y un tema único- cabe presumir que los asistentes conocen el dictamen.

- El Plenario de Comisiones se hizo sin un texto impreso del Proyecto. En realidad, parece que cada presidente de bloque sí contaba con una copia. El proyecto fue leído de viva voz y el Plenario de Comisiones hizo sobre él un dictamen "a favor", de mayoría, y cuatro dictámenes "en contra", de minoría. Todas las cuestiones relativas a actos previos a esos dictámenes precluyen con el paso del proyecto a Cámara. De lo contrario, el trámite de un proyecto sería un loop interminable de impugnaciones y revisiones de actos preparatorios.

- La sesión empezó después de media hora de convocada.
Como dijo el Estado en el recurso, media hora es el plazo mínimo de espera requerido. Textualmente, el reglamento dice: "Es obligación de los Diputados que hubiesen concurrido, esperar media hora después de la designada para la sesión". No dice en ningún lado que pasada esa media hora deba levantarse. Convocada una sesión, puede esperarse más tiempo y cuando haya quórum suficiente, habrá sesión válida.


6. Las cuestiones de privilegio.

Thomas tenía una vía pautada por el reglamento para esgrimir sus supuestos agravios: plantear una cuestión de privilegio. Veinte legisladores lo hicieron en el recinto. Dado que el actor, Thomas, no presentó ninguna cuestión de privilegio, cabe entender que consintió el trámite y no puede luego denunciar a la justicia lo que no denunció en la Cámara (de la misma manera en que uno no puede llevarle al Contencioso un argumento que no le planteó oportunamente a la Administración). Esto solo basta para descalificar el razonamiento del fallo.

Alguien podrá decir que Thomas no consintió el trámite porque no asistió a la sesión, que con esa ausencia estaba desconociendo la regularidad del trámite. Lo cual sería como decir que si mañana me someten a un procedimiento disciplinario, yo puedo no intervenir en él e ir a la justicia alegando que lo hice para "no legitimar" lo actuado.

Hay más: la Cámara yerra cuando dice que cuando se plantean cuestiones de privilegio "debe ponderarse el procedimiento a seguir", para luego afirmar que en este caso debieron haberse dado trato preferente a la sesión. Pero el reglamento de la Cámara no dice eso, sino que exige una mayoría de dos tercios para dar el trato preferente. Caso contrario: se deben girar a la Comisión de Asuntos Constitucionales, cosa que se hizo en la sesión. Aclaramos que nadie planteó la inconstitucionalidad del reglamento de la Cämara en ese punto, ni el fallo arguye nada al respecto. Simplemente, para llegar a esa conclusión ignora el art 128 del reglamento de la Cámara. no es que lo declara inconstitucional: lo ignora.


7. No hay nulidad sin texto.

Como en los trámites administrativos y judiciales, algunos preceptos son ordenatorios y otros son dispositivos. No cabe presumir que toda inobservancia acarrea nulidad y que es insanable. En todo caso, el Reglamento de la Cámara no asigna tales efectos a las normas cuya violación se denuncian. Un contralor leal de esa normativa debe evitar el ritualismo y por eso no se declara la nulidad por la nulidad misma.

Pas de nullité sans texte, he aquí un aforismo que no es latín sino francés. No todas las inobservancias a una normativa suponen la nulidad del acto: para ello debe contarse con una norma que así lo disponga. Así, en el fallo de Mendoza faltan los fundamentos normativos más decisivos, los que le permiten justificar por qué la solución del caso debe ser la del talante anulatorio.


8. Desconocer el contexto.

No es ocioso recordar que el contenido estructural del proyecto era igual al que se había presentado públicamente en marzo y debatido en audiencias públicas, en foros ad hoc, en programas de tevé hasta el cansancio.

Resulta gracioso que algunos diputados tuvieran una doble personalidad: que entrevistados por las Cámaras soltaran un speech frondoso y definitivo sobre las iniquidades del proyecto, y que acto seguido pidieran la palabra o plantearan cuestiones de privilegio diciendo que no habían podido conocerlo y considerarlo a conciencia.

Eso es lo primero que yo pensaría si viene alguien a litigar con los argumentos de Thomas.

Pero lo primero que pienso cuando leo el fallo de la Cámara es que tal vez conocen el contexto, y la coyuntura, demasiado bien.


9. Las consecuencias

El nivel de escrutinio judicial que seguiría de generalizarse este fallo haría virtualmente imposible la actividad legislativa. Tendríamos un procedimiento parlamentario peor, no mejor. Toda discusión ya desde las comisiones será un campo minado para la impugnación judicial, en la cual participarán ya no sólo los diputados sino tal vez, cualquier tercero que invoque el solo interés de la ley. Aún cuando se intente marchar al riguroso compás de los conductos reglamentarios, siempre habría alguien que al tomar la palabra dijo contar con una copia distinta de un dictamen, luego podrá plantear la cuestión de privilegio y bloquear con ello el tratamiento del proyecto, y aún si fuera sancionado, ir con su planteo a cualquier fuero amigo a parar la ley.

Aunque el paradójico resultado de ello sea la supervivencia de una ley donde el Congreso sí que no intervino.


10. La Corte tiene que intervenir.

Bien lo decía Wainfeld en la nota de ayer en P12. Si bien la Corte "en principio" no trata cuestiones de medidas cautelares, el principio cede cuando hay gravedad institucional. Por eso aquí sí debe hacerlo y entrar en el fondo. Abrimos la caja de Pandora de las cuestiones políticas no judiciables, sabemos que en el fondo de esa caja hay una esperanza, pero tengamos en claro qué otras cosas hay ahí dentro.

Suspender en una cautelar la aplicación de una ley erga omnes por defectos de trámite parlamentario es una cosa que no se había hecho nunca antes. Por eso es de altísimo interés saber si la Corte comparte o no lo que dijo la Cámara Federal de Mendoza en el caso "Thomas". La Corte no nos puede dejar con la duda. Muchas cosas cambiarán si nos enteramos de que de acá en más se va a jugar bajo estas reglas.


Lnks

- Nota del CIJ reseñando el fallo. De ahí se puede descargar el PDF.

32 comentarios:

  1. Gustavo, buen comentario, aunque discrepo en el tema de la competencia. Con tu criterio todos los casos del corralito tendrían que haberse tramitado en Bs.As. ("no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires").Estamos hablando de una ley federal, que se exterioriza en todo el país.
    Coincido con que Thomas no estaba legitimado.

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  2. Está claro que la competencia para ejercer el control de constitucionalidad es difusa, y la puede hacer potencialmente cualquier juez. Pero eso sucede cuando lo que se impugna es la ley por su contenido (sea corralito, una ley penal, cualquier cosa). En cambio, en la presentación de Thomas se cuestionan procedimientos internos de una de las dos cámaras que la votaron.

    Nótese de paso que el efecto de una declaración de inconstitucionalidad de algo como el corralito sólo beneficia a los peticionantes, que tenían sus depósitos en muchos lados distintos, e hicieron los juicios allí donde se les manifestó el agravio. En cambio, en presentaciones como la de Thomas, el efecto es erga omnes. Y el agravio denunciado no sucedió en la jurisdicción donde va a litigar. De nuevo: si se generaliza el criterio, en lugar de tener un organismo competente para resolver impugnaciones de actos de trámite parlamentario, vamos a tener tantos como sean los distintos lugares de procedencia de cada diputado. Esto ya no sería competencia difusa sino competencia promiscua.

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  3. Gustavo: esclarecedor post. Una de las consecuencias más negativas de la medida es que devuelve la vigencia de la norma de facto 22285
    o esto no es así y es un error de interpretación de mi parte?
    santiago de tres lomas

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  4. Es así, Santiago. Al suspender sin matices la aplicación de toda la Ley Nueva, y siendo que la derogación de la anterior es una de sus partes "suspendidas", "suspender la aplicación" implica restituir la vigencia de la ley que la LSCA venía a derogar. Esto no se dijo explícitamente en el resolutorio para que no quedara feo, pienso.

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  5. Muy buen análisis Gustavo.
    Creo que la Corte podría echar mano al argumento de la falta de competencia territorial, como primera cuestión, anulando y volviendo las cosas a fojas 0, toda vez que lo atinente a la jurisdicción y competencia de los jueces es materia de orden público, lo que incluso podría llegar a ser (creo) resuelto de oficio por el tribunal, aún a falta de planteo oportuno de las partes o del fiscal.

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  6. Su comentario es muy esclarecedor. Pero, por favor, cámbiele el título, que parece un elogio...

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  7. Estos lamentables -y terribles- ejemplos de judicialización de la política me parecen, por momentos, un efecto colateral del fracaso de la política. Si tanto el oficialismo como la oposición fuesen un poco menos petardistas en sus actitudes no tendríamos que ver fallos como este... Me da la impresión de que la "crispación" política exalta los ánimos de muchos, inclusive miembros de la Justicia. Bajo ningún punto de vista justifico lo hecho por la Justicia Federal de Mendoza, pero esto se suma a otra serie de hechos lamentables en la escena política.

    No quiero me poner en consensualista postpartisan, pero cuántos episodios lamentables como este nos ahorraríamos si primase un poco la cordura y no tanto el "número" en el juego político.

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  8. Es cierto aquello de que debe haber un texto que establezca la "sanción" de nulidad, pero supongamos que un proyecto que tiene media sanción en, por ej., Diputados y luego pasa directamente a promulgarse y publicarse, sin pasar por el Senado o dando por implícito su voto favorable (a contramano del art. 82 CN), o bien que se trate de una ley de reclutamiento de tropas o de contribuciones que tenga origen en el senado (a contramano del art. 52 CN), creo que si un juez debe resolver acerca de la "nulidad" de esa ley, lo haría sin un texto legal que la establezca y sería razonable que así lo hiciera. Es una duda que me deja el post sobre la cuestión en este aspecto.

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  9. Si queda vigente la ley de la dictadura que Mariotto asuma de nuevo como interventor plenipotenciario del COMFER y que controle los contenidos de todos los medios. Al menos esa era una de las tantas atribuciones del engendro fascista de la dictadura que no se venía aplicando.

    Muy buen artículo, Gustavo. Le sirve a los neófitos como uno.

    Saludos

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  10. Muy buen analisis, me surge una pregunta,
    si la corte no ratifica el defectuoso fallo de la camara, ya se podria conformar la autoridad de aplicacion? ya que los otros tres fallos en contra de la ley cuestionan 2, 6 y 9 articulos respectivamente, como sigue el camino de puesta en práctica de la misma?

    saludos

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  11. Excelente como siempre. Contesta todas las dudas sobre el tema que nunca quedan claras con la mera lectura del diario. Sobre todo la cuestión de la legitimación.
    Pero en mi opinión si la CSJN puede elegir entre pronunciarse o no, no creo que lo haga. Y hasta que se resuelva el fondo pueden pasar...

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  12. Tengo entendido que el cobista / peronista disidente / felipesolasista Enrique Thomas interpuso la demanda en el mes de noviembre. (Y que Pura de Arrabal en diciembre le concedió la cautelar).
    Saludos.

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  13. Gustavo: Sostener que "...La Justicia Federal de Mendoza nunca debió intervenir en este caso: no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires..." choca con nociones elementales de la Organización como Estado de Gobierno Federal.
    Quizás en tiempo de Juan Manuel de Rosas ese argumento hubiese sido válido pero no en las puertas del Siglo XXI con 15 Cámaras Federales a lo largo y ancho del país, lo dudo.
    Art. Nº 1 de la Constitución Nacional.

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  14. Muy bueno. Y, si, el titulo 10 puntos confunde.

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  15. El asunto está en que el agravio consiste en actos internos del Congreso, anonimo, no es un control de constitucionalidad común. Lee el primer comentario mio a este post. Rojkes, la senadora tucumana, no fue a litigar a Tucumán, lo hizo en Buenos Aires, de ahí sale el fallo de Lavié Pico.

    Bien, el título tiene un sentido: es un anzuelo para que alguien que está convencido de que el fallo es bueno venga a leerlo, y ponga en duda su certeza.

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  16. Estimados,
    Me parece que en torno de la cuestión de competencia, tal vez lo más esclarecedor sería reconocer que la inconstitucionalidad de la medida fue pedida por un legislador, por supuestos vicios en el proceso de formación de la norma, sin que la misma haya sido objeto de acto de aplicación concreto a su respecto (más bien se pide tutela por el derecho a ejercer adecuadamente la función pública encomendada). En ese caso, la competencia de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto jurisdicción territorial en la que tuvieron lugar los actos cuestionados, aparece como más idónea, hasta excluyente (domicilio del deudor, de ejecución de la prestación y de la verificación del antijurídico alegado).
    Distinto sería si, aún sobre la base de los mismos vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el caso (de formación y/o procedimiento), ésta se solicitase en una causa judicial merced a su directa aplicación (vía de hecho, acto u omisión administrativa y/o de particulares). En ses caso, la competencia difusa se entiende.
    Saludos.
    Esteban

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  17. Gustavo,

    Me gustaría que te explayes sobre el punto 2. incompetencia temporal.
    Ello porque entiendo que es bastante discutible que la Ley de Amparo continué vigente, luego de la reforma del 94, por lo menos en lo que respecta al plazo para presentar el amparo.
    Si tu interpretación es correcta entonces siguen vigente los incs. a) b)c) y d) del Art. 2 de la Ley de Amparo.
    Me parece que ley posterior deroga anterior, máxime si la posterior es la reforma constitucional.
    Obvio que me interesa tu opinión al respecto. Dado que si tengo razón ¿La ley de amparo quedó limitada a los aspectos procesales?

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  18. Primer punto legal, la ley de amparo SI continúa vigente. Recordemos que de ahí surge la famosa fecha límite para presentar amparos contra el corralito, que era algo así como el 20 de febrero de 2002, porque no se contaban los días de feria, episodio que provocó una congestión inmanejable, y que obligó a decretar feria en el fuero como diez días porque no daban abasto en las mesas de entradas.

    Luego se usan diversos argumentos para evitar que un amparo quede malogrado por el tema del plazo (el principal es el de decir que hay actos que provocan un agravio continuo, como las denegatorias de obras sociales a pagar remedios o trantamientos).

    Finalmente, se puede ir mas allá y decir con cierta justificación que la restricción del plazo es incompatible con la nueva cláusula constitucional. Pero hay que decirlo en el fallo.

    A mi en general no me gustan mucho los plazos de este tipo, como tampoco los de caducidad de la acción contenciosa, así que este punto de la argumentación contra el fallo de la Cámara no me entusiasma particularmente.

    Pero lo expongo porque son cosas que en situaciones normales los jueces miran con fruición, incluso de oficio, para ver cómo se pueden sacar el caso de encima, y acá se los pasa de largo y encima lo hacen sin explicar por qué. Dicho sea de paso, el Estado podría haberlo planteado, cosa que no sé si hizo.

    Ya hablamos en algún post sobre la necesidad de sancionar una nueva ley de amparo, y del episodio de 2006 donde una bastante buena llegó a tener media sanción en Diputados.

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  19. Estoy de acuerdo con tu análisis como enmienda/ampliación a lo tratado en el punto 1, Esteban.

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  20. Alejandro Kafka01 abril, 2010

    Contundente, Arballo... irrefutable (al menos desde la óptica de un lego).

    Esto ya no es la judicialización de la política, sino la politización de la Justicia.

    Saludos

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  21. Estimado Gustavo:

    Comento por primera vez en el blog, que descubrí hace un mes y medio más o menos (navegación DNU le llamamemos).

    Lo haga para manifestar mi desacuerdo con la afirmación tajante sobre la incompetencia territorial.

    No resulta un tema claro esa competencia territorial en nuestro sistema constitucional y, por el contrario, la concepción de un sistema de control constitucional difuso. Por el contrario, me parece mucho más consistente el concepto de que los jueces federales en las provincias tienen competencia para decidir la constitucionalidad de las leyes o actos dictados por organismos del gobierno federal residentes en Buenos Aires.

    En primer lugar la C.N. reconoce la existencia de estos jueces y su función de control de constitucionalidad. Art. 116 de la C.N. ab initio. Por ende los jueces federales en provincias, en lo que concierne a decidir sobre puntos regidos por la Constitución (como ser la sancón de leyes) son jueces constitucionales con competencia asignada directamente por la Constitución para entender en esos temas. Esta competencia rígida de estos jueces federales, no puede ser objeto de reducción por parte de la ley nacional que cree el juzgado federal: una interpretación en contrario sería absolutamente inconstitucional -a mi entender- aún cuando la hiciera la Corte Suprema, que no es el único tribunal "de la Constitución" en nuestro sistema ni puede pretender tal exclusividad (incluso si diera lugar a decisiones sobre constitucionalidad contradictorias). En línea con eso, el art. 117 de la Constitución Nacional da a la Corte federal el carácter de tribunal de apelación respecto de estas cuestiones.

    En consecuencia, la reglas de competencia territorial del CPCC (domicilio del demandado) no juegan tan claramente en este caso. En mi entendimiento es completamente forzado entender que la Constitución haya considerado oportuno asignar directamente una competencia material a los juzgados federales inferiores -"entender sobre los puntos regidos por la Constitución Nacional"- y que el legislador común pueda amputar esa competencia material mediante el establecimiento de una regla procesal formal (que, para mayor confusión, era también legislación de forma de los juzgados nacionales -civil y comerciales, et al- de la Capital Federal, sin distinguir entre la materia federal y nacional) haciendo que todas las causas en que se demande -en juzgados federales establedicos en las provincias- a órganos del estado federal deban tramitar en la Capital. Me parece una interpretación que, como mínimo, trastoca la manda constitucional de los arts. 116 y 117.

    En segundo lugar parece contrario a la lógica del control difuso, de consuno con que se trata de la constitución de un estado federal (no unitario), que se prevea la existencia de juzgados federales en las provincias pero si un ciudadano, grupo de ciudadanos, sociedades, etc. que se ven lesionados por una ley federal (sea por la violación de formas constitucionales del procedimiento con que se dictó, o directamente por su contenido) tenga que trasladarse a Capital porque allí residen los órganos de gobierno sospechados de violar la Constitución.

    La cuestión es, como mínimo, muy dudosa y por cierto -y en esto hay algo emocional- hace parecer que los jueces federales de provincia son de segunda pues, por tal regla del CPCC (llevada a una inflexibilidad que no me explico), no deberían decidir sobre los actos inconstitucionales de órganos federales residentes en Capital, aún cuando lesionaran intereses (Grupo Vila en este caso, pero hay tantos otros: vitivinícolas, minería, impuestos, coparticipación, etc) cuya vinculación es clara con su inmediación territorial y las políticas del programa constitucional en él (posibilidad de que se desarrollen otros grupos, para que se entienda que esto no es a favor de Vila-Manzano).

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  22. (Continuación anterior)

    Finalmente dos cosas. Por esa misma potestad de los jueces federales no me parece que deba haber escándalo en que ordene la suspensión de una ley federal en todo el territorio. ¿O nos hubiéramos agraviado igual si la hubiera dispuesto un juez contencioso-administrativo de la Capital Federal? En este sentido, si una ley promulgada por el gobierno estableciera la censura previa, entiendo que cualquier juez federal de provincias -a pedido de un medio local que no tiene dinero para tramitar el juicio en Buenos Aires- podría ordenar la suspensión en todo el terrritorio de tal ley por ser -en principio- groseramente inconstitucional.

    En segundo lugar, por la materia tratada (más allá de la verdad o falsedad de los hechos en el caso concreto): violación en el Congreso de la Nación de las formas para el dictado de las leyes, me parece que es la única solución posible para asegurar el respeto de la Constitución -se trata de vicios en la sanción de normas, violando normas de mayor jerarquía: las de la Constitución nada menos-.

    No es otra la solución, parece, que se da en el caso resuelto por Lavié Pico para atribuirse competencia. Aunque no lo diga este juez para disimular lo que creo es la verdadera falla técnica de su decisión, esta en juego una clausula constitucionalidad que directamente manda la proporcionalidad de la Comisión Bicameral de los DNU. Al respecto expreso mi opinión de que la decisión de Lavié Pico es errónea por sus fundamentos, porque lo único sometido a control constitucional es el respeto de esa proporcinalidad mandadada por la Constitución, que en este caso no se encontraria violada pues conforme la sumatoria de ambas cámaras las fuerzas opositoras tienen mayor proporción que las oficialistas y eso se refleja en la exclusión de la Senadora Rojkés de Alperovich; mientras que la cuestión de como, cuándo, porqué períodos se integra o desintegra la comisión -sobre lo que gira la decisión de Lavie Pico- si es de puro derecho parlamentario cuya revisión por los jueces debe ser estricta, por cuestión política, discrecional y ajena a su entender.

    Para cerrar sobre esto, si la Senadora de Alperovich hubiera querido realizar su demanda ante la justicia federal de Tucumán, podría haberlo hecho en mi opinión. La regla permisiva -porque como dije la competencia territorial no tiene definición tajante en esta materia- también pudo hacerlo en Capital como lo hizo (acompañada de otros senadores provinciales lo que aconsejaba el escenario neutral). Es admisible la doble jurisdicción federal en estos casos: sí. ¿Riesgo de sentencia contradictorias en materia constitucional? Es nuestro sistema, la Corte tiene la última palabra.

    Cordiales saludos,

    Provinciano residente en Buenos Aires

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  23. Gustavo: me quedé pensando en el tema del "pas de nullité sans texte". En el caso Fayt, si no recuerdo mal, la Corte sostuvo que el apartamiento por parte de la Convención Constituyente de los límites materiales impuestos por la ley de declaración de necesidad de la reforma eran nulos. En el caso concreto de la ley 24.309, allí se incluía una cláusula que establecía la nulidad (o sea, estaba el "texte"). Pero la Corte aclaró que esa norma era sobreabundante en tanto que aun si la declaración de necesidad de reforma no incluyera una norma que sancionara con nulidad los apartamientos de la constituyente, ellos igualmente deberían ser considerados nulos.
    Poniendolo en otros términos: si no se sigue el procedimiento para crear, modificar o extinguir una norma jurídica entonces, sencillamente, no se creó, modificó ni extinguió norma alguna. Ergo, un juez necesariamente debería desconocer su existencia. Y se me ocurre que si ello es así, entonces es necesario que una eventual decisión adquiera un "talante anulatorio".
    Con lo cual, no termina de parecerme claro que el aforismo "Pas de nullité sans texte" tenga la fuerza que le asignás.
    Quizás por estos problmas tenga algo de sentido la vieja doctrina de la CS sobre la no justiciabilidad de cuestiones vinculadas con el seguimiento por parte de las cámaras legislativas de sus respectivos reglamentos a la hora de sancionar leyes.
    Igual, todo esto lo digo con independencia del fallo mendocino y de la situación particular de la ley de medios (respecto de la cual pienso que es mejorable, pero no me parece desacertada en sí misma).
    Saludos

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  24. En cuanto al pas de nullité ..., la pregunta es por qué lo aplicamos en derecho civil, en derecho administrativo, y justo dejamos de aplicarlo en derecho parlamentario (que, en realidad, es una subespecie del derecho administrativo). Dicho sea de paso, el reglamento no establece sanciones de nulidad expresas, creo que en casi ningún punto.

    Y mas allá del texto, veamos un ejemplo: el reglamento dice que los diputados (no informantes) pueden hablar sólo diez minutos, y que ese plazo es "improrrogable". Hemos visto mil sesiones donde los diputados se pasan del tiempo y Presidencia los tiene que intimar dos o más veces. ¿Diríamos que este incumplimiento del reglamento, art. 150, unido al categórico término de "improrrogable", causa la nulidad de la sesion en cuestión? De ese modo, de paso, cualquier diputado estaría en condiciones de boicotear cualquier proyecto, lo único que necesita es garganta y saliva para aguantar más de diez minutos.

    Diría entonces que la entidad de los incumplimientos debe, necesariamente, ponderarse, y separar entre los no sustanciales y los sustanciales (de los cuales he dado algunos ejemplos en el post, en una enunciación no taxativa).

    ***

    Anterior anónimo. Error de base, entender que existe un partido denominado "La Oposición". La proporcionalidad se viola groseramente cuando al espacio político de Juez, que tiene 2 de 72 senadores, se le da un asiento de cuatro en la Comisión, (como si tuviera 18 senadores!). También es erróneo que hagas la cuenta teniendo en cuenta la "sumatoria de ambas Cámaras", se deben computar por separado.

    Pero creo que el fallo de Lavié Pico es correcto, en esa Bicameral pasa lo mismo que con el Consejo de la Magistratura, una vez designados, los representantes quedan puestos por todo el período de constitución y no pueden "desdesignarse".

    ***

    En cuanto al tema de competencia territorial, anoto algo. La Cámara se basa en el caso "Binotti", que damos por bueno. Pero en "Binotti" se demandaba al Estado en la persona de la Cámra de Senadores, que era la que le infería el agravio al actor. En este caso se escamotea eso: no demandan a la Cámra de Diputados, porque, ups, precisamente tendrían que ir al domicilio de la Cámara, no litigar en Mendoza.

    El diputado Thomas no tiene ninguna relación especial por el hecho de que haya sido elegido en cierto lugar. El no alega ser lesionado por la ley, ni de modo actual ni inminente, su agravio es con la Cámara.

    ***

    Dicho sea de paso, el fallo tiene otras perlas que omitimos por razones de espacio. El art. 75 inc. 19 dice que las leyes que promuevan "políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones" deben tener como Cámara de origen el Senado. El litigante planteaba que la ley es nula porque debió iniciarse en el Senado (pero es un régimen general, no establece políticas diferenciadas!). Este argumento no aparece considerado por ninguno de los fallos, sólo se menciona en la relación de lo que planteó Thomas.

    ***

    Felices Pascuas a todos.

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  25. No necesité hablar de ningún partido denominado “La oposición” para mi razonamiento -incidental- sobre el lamentable fallo del juez Lavié Pico.

    Por el contrario, sí creo que es un error de base hacer decir a la letra de la Constitución lo que ella no dice. El art. 99 inciso 3 cuarto párrafo de la CN sobre la Comisión Bicameral de DNUs. usa el concepto de “representaciones políticas” y no de representaciones partidarias, que es lo que parece surgir del razonamiento en torno a Luis Juez que realizás.

    “Representación política” no es igual a partidos políticos, y eso sí es un error de base, porque cuando la Constitución ha querido referirse a los partidos políticos lo hizo de manera expresa (arts. 37, 38, 54, 77, 85, 99,DP 4ª, DP 17ª) lo que excluye cualquier asimilación entre éstos y las “representaciones políticas” del art. 99 inciso 3 párrafo cuarto en relación a la integración de la Comisión Bicameral. El mismo sentido le da el art. 3° de la ley 26.122 cuando diferencia a los bloques (estos sí partidarios) que propondrán la integración de la Bicameral respetando la proporcionalidad de las representaciones políticas (como un concepto diferenciado). Ese concepto supone acuerdos entre los bloques y no “calcos” de representaciones partidarias en la integración de la Comisión: son dos cosas bien distintas.

    El uso de la palabra “representaciones” -en vez de partidos- en el texto constitucional es lógica. Todas las asambleas políticas (y eso son, en sentido lato, la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados) tienen un carácter dinámico, y así como no existe un partido denominado “La Oposición”, menos existe un partido denominado “el Oficialismo”, pues el partido FPV necesita de aliados (y hemos visto como los ha obtenido, quiénes son y como varían: desde el (para mi) impresentable Sabatella, pasando por el ahora opositor Das Neves, hasta los “extraños” comportamientos de la Senadora Latorre o el (a veces) casualmente oficialista Senador Saadi) para alcanzar una mayoría e imponerse políticamente en el Congreso.

    En definitiva, es inteligente la Constitución cuando usa la expresión “representaciones políticas” y no “partidos políticos” porque implica o supone la existencia de coaliciones parlamentarias –de bloques partidarios- donde sí hay minorías y mayorías. Me parece que la expresión “cada Cámara” que usa la CN es ambigua, pero no problemática en este caso: es claro que las “representaciones políticas” que hoy son la oposición son mayoritarias tanto en Senadores como Diputados. En Senadores, de última, desempataría Cobos y sabemos que en la mayoría de los aspectos hoy está en la vereda de enfrente al oficialismo, lo que no tiene ninguna gravedad institucional o constitucional mal que le pese al oficialismo: la Constitución prevé la libertad del vicepresidente, Presidente natural del Senado; y es un problema político del oficialismo que hoy el Presidente del Senado esté en la oposición, no es un problema constitucional ni institucional.

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  26. (Continuación)

    En tal sentido reitero que este aspecto, el del respeto de las “representaciones políticas” tal como se den en la práctica es lo único revisable judicialmente por ser manda constitucional. Y en este caso, es claro que la igualdad entre el oficialismo y la oposición no se condice en absoluto con la mayoría que los partidos opositores tienen en ambas Cámaras del Parlamento, aún consideradas por separado.

    Por el contrario, reitero que es pésimo técnicamente –y creo que políticamente amañado- el fallo de Lavie Pico. Ninguna norma constitucional dice que la integración de la Bicameral (mucho menos las representaciones políticas proporcionales) deben mantenerse por dos años una vez integrada. Lo dice la ley reglamentaria 26.122 de modo funcional, pero es más que claro que el propio cuerpo que decidió integrar la Comisión puede cambiarla si los bloques advierten que las representaciones políticas –cuestión constitucional y no legal- no están adecuadamente configuradas cuando se constituyó (como parece ser este caso donde en la Comisión había quedado una igualdad –inexistente realmente- entre la representación de los bloques oficialistas y los bloques opositores). No puede hacerse -como lo hace Lavié Pico- una lectura literal del art. 4° de la ley 26.122 que termina siendo derogatoria en la práctica de lo establecido por el 3°, cuando el art. 3° responde a una verdadera manda constitucional y el 4° es meramente funcional. El sentido del derecho constitucional de Lavié Pico parece muy limitado (por no decir tuerto o malhadado), poniendo el control de mera legalidad (duración de los mandatos del art. 3° de la ley 26.122) por encima del control de constitucionalidad (distorsión de la regla constitucional de la proporcionalidad en la integración de la Bicameral).

    El espantoso fallo del juez Lavié Pico ata de manos al Congreso y resulta funcional (esto es una consecuencia de hecho, política, más allá de cualquier apreciación jurídica) a una estrategia política del oficialismo de bloqueo institucional, impidiendo (mediante la invasión judicial de la esfera del Congreso mediante una interpretación deficiente de la ley 26.122) el funcionamiento de la Comisión Bicameral, confirmando una composición que no refleja las representaciones políticas. Y no debe soslayarse que Lavié Pico fue un juez designado por el oficialismo y el actual Consejo de la Magistratura para hacer estas cosas. No por nada el Senador Pichetto quería que fuera él el que decidiera y no Marinelli.

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  27. (continuación)

    Por último, vale decir que el fallo de Lavié Pico posee, dentro de todo, cierta prolijidad “legal”, si se compara al verdadero mamarracho de la Sala III de esta semana, que revocó el fallo de la jueza Rodríguez Vidal sobre la ampliación de las cautelares dictadas en enero, y convalidó que la Presidente de la Nación violara ordenes judiciales mediante el sencillo expediente de derogar el DNU suspendido judicialmente para dictar otra similar y hacer lo que el Poder Judicial le había ordenado expresamente no hacer -encima con el tupé de escribirlo como motivación del nuevo DNU bajo el uso –en un decreto presidencial- del asqueante eufemismo de “judialización” del primer DNU, con el que se denomina a los DNU que son mamarrachos absolutamente inconstitucionales y que por eso resultan suspendidos por la Justicia-.

    En mi opinión, la Presidente de la Nación, el Ministro de Economía y la Presidente en comisión del Banco Central han cometido –conforme la expresa motivación del nuevo DNU- un delito de desobediencia a la autoridad judicial y lo vergonzoso es el, en mi opinión, verdadero prevaricato de los jueces de la Sala III al cohonestar esa conducta, descalificando a la juez Rodríguez Vidal que expresamente sostuvo que la Presidente dictó el nuevo decreto para violar la medida judicial. Cosa de la que no se dieron cuenta ni la Sala III, ni la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero advirtió toda la Nación. Parafraseando a Verbitsky, parece que algunos jueces de la Corte Suprema y de la Sala III, no digamos que no leen los diarios ni ven TV: parece que no leen la Constitución, ni su art. 99 ni el Boletín Oficial de la Nación. Creo que en los 10 años de menemismo no hubo un uso de la Justicia tan grosero como este que vimos de la Sala III esta semana. Al menos yo sé ya donde están los jueces alquilados.

    Ni hablar del mensaje cuasi-mafioso a la jueza Rodríguez Vidal en este fallo de la Sala III (VI, octavo párrafo) recordándole la causa de “Transportes Metropolitanos General San Martín” que le sirvió en su momento al oficialismo (los mercenarios Kunkel y Conti) para iniciarle un jury a esta jueza porque obstruyó un negociado de Jaime en el año 2004 y que, por supuesto, terminó en la nada: estamos hablando de una jueza honesta que hizo respetar al Poder Judicial cuando amplió la cautelar contra los DNU antes la maniobra del PEN, dignidad que no tienen la Sala III ni algunos ministros de la Corte Suprema. Claro que cuando terminó el jury contra esta jueza en el Consejo de la Magistratura -el año pasado- tuvieron a ese juzgado presionado durante bastante tiempo.

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  28. (Continuación)

    Un capítulo aparte merece la actuación de la nueva y supuesta Corte “independiente” en este caso. Cuando la Presidente anunciaba a la Asamblea legislativa y en las narices de los “justices” que las decisiones de la Justicia las iba a violar con un nuevo DNU, los magistrados supremos se “apresuraron” por declarar abstracta los REF sobre las medidas cautelares. No creo que se hayan “apresurado”: sencillamente esa decisión de la Corte (firmada por Lorenzetti, Maqueda, Highton, Argibay y el siempre zorrito de Fayt) sirvió más que funcionalmente al mamarracho de la Sala III de esta semana.

    En efecto, declarar abstractos esos REF implica haberlos admitidos, justamente violando la doctrina tradicional de la CSJN respecto de la inadmisibilidad de los REF sobre medidas cautelares. Podría haber hecho esto la CSJN, un simple rechazo por no estar ante una sentencia definitiva; pero hizo lo otro: admitirlos y declarar abstracta la cuestión cerrando el razonamiento –y delito- de la Presidente de que derogando una norma y dictando el mismo día una igual puede violarse una orden judicial que suspendía una decisión vía DNU que era sustancialmente idéntica en ambos casos. Todo cerrado con moño: el nuevo decreto no sale en el BO para evitar “judializaciones” de lo que por ser un mamarracho inconstitucional solamente puede ser convalidad por jueces adictos, y la Presidente en comisión del BCRA ejecuta en las sombras junto con el Ministro de Economía el nuevo DNU –también en las sombras-.

    Lo de que esta Corte es indpendiente me parece no más que una ficción. No le tengo ya respeto a ninguno de sus miembros, especialmente a 4 de los que firmaron el mamarracho del “caso abstracto” el mismo día que la Presidente dio su discurso ante la Asamblea Legislativa.

    El anónimo provinciano

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  29. Gustavo, muy bueno tu obiter dicta del "suponga", pero hay una cuestión que este tipo de planteos no suele tomar en cuenta y que a mi juicio fue bien planteado en un paper de Jeremy Waldron sobre la autorización de tortura que se dio en USA hace unos años.
    El escenario que se plantea, es típico de la serie "24", Jack Bauer busca evitar que explote la bomba atómica en LA, y para eso no duda en pegar, pasar corriente eléctrica u otras formas de tortura necesarias para evitar tan terrible mal.
    Lo que sugiere el autor, es que estos escenarios son bastante improbables, las autorizaciones de tortura (u otros eufemismos para justificar la imposición de dolor para obtener info) se van a dar en contextos burocráticos de búsqueda de información, donde los rangos más bajos van a imponer dolor con esa finalidad, obtendran algún tipo de datos, que se irá puliendo hasta su análisis por parte de la línea más alta de la agencia de turno, degradando su actuación y envolviendo a todo el estado en una práctica reñida con las más elementales nociones de civilidad.

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  30. Che, provinciano, iluminador y consistente comentario. Gracias!

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  31. Gustavo, muy buen análisis (como otros que he leído en este blog) Quiero agregar algo, para refuerzo: me parece -a grosso modo, sin libros a mano- que el argumento más fuerte es el de la falta de agravio, que yo formularía como "pas de nullité sans grief" (¿se escribe así?), no hay nulidad sin perjuicio, ni en el sólo interés de la ley (aunque la ley sea la Constitución). Por eso, al plantear una nulidad, entiendo que hay que decir cuál sería el efecto benéfico de la anulación del acto, o el perjuicio que el acto nulo causa. Si un solo diputado dice que la ley es nula porque él no pudo leer completo el texto, o porque la sesión se hizo fuera de horario, o antes de los siete días, tendría que aclarar qué podría haber hecho si todo esto no hubiera ocurrido ¿habría votado en contra del proyecto?. Pero aún así, la ley se aprobó con el voto de ciento cuarenta y pico de diputados,y un voto más en contra no habría cambiado nada. Entonces ¿dónde está el perjuicio?.

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