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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, abril 27, 2010

Coparticipación del impuesto al cheque: historia y presente

Como llegamos tarde al tema, lo auscultamos a través de sus últimas novedades. Un arma secreta de alguien en la oposición tiene que ver con lo que pasó en la sesión de hace nueve años. Leemos en Noticias del Congreso de la Nación,



El 30 de julio de 2001 se modificó, en sesión especial, la ley 25413 de impuestos sobre créditos y débitos bancarios. La votación se definió con el voto afirmativo de 26 senadores, es decir, por mayoría simple.

....

En el artículo 3º de la modificatoria –publicada al día siguiente en el Boletín Oficial- se dice expresamente: “Sustitúyase el artículo 1º de la ley 25.413 por el siguiente: ‘Establécese un impuesto cuya alícuota será fijada por el Poder Ejecutivo Nacional hasta un máximo de seis por mil…”. A continuación, se enumera el ámbito de aplicación, que extendió la aplicación del tributo de manera tal que no sólo incidió sobre débitos y cuentas corrientes bancarias, sino también sobre los movimientos efectuados en cuentas de cualquier naturaleza abiertas en instituciones financieras.

En la versión taquigráfica quedó asentado que la reforma se aprobó en general con “26 votos por la afirmativa”, en palabras del entonces presidente de la Cámara, Mario Losada. En la sesión, ningún senador habló de que era necesaria una mayoría especial para la modificación sustancial (“sustitúyase” dice el texto) que se hizo del impuesto.

***

En nuestra opinión la modificación de la copa en el impuesto al cheque requiere mayorías especiales. Nos gustó al respecto este post de un blawg nuevo. Gil Lavedra dice que "derogar no es modificar", lo cual es verdad en un único sentido: todo impuesto puede ser derogado con mayoría común.

Pero tocar las asignaciones específicas de su producido es algo distinto y allí se requiere siempre mayoría especial (art. 75 inc. 3, con el doble vocablo "establecer o modificar") cuando su efecto sea cambiar el estado preexistente de distribución o bien el tiempo predeterminado para aplicar la asignación. Gil Lavedra recurre al diccionario pero olvida la lógica: toda derogación es un caso especial del género modificación.

Por lo demás, el argumento de que se requiere la especial para perjudicar a las provincias en relación al régimen normal, pero no se requiere para favorecerlas, es un criterio que tiene una dificultad importante: el 75 inc. 3 no hace semejantes distingos.

***

Volvamos al arma secreta. La interpretación de ese antecedente es muy sencilla: lo que se votó en 2001 estuvo mal, desde que inequívocamente se estaban estableciendo asignaciones especiales. Simplemente -recordemos que estaba en el paquete de la llamada ley de "déficit cero"-, en el fragor de una contienda electoral en curso, con un frente de tormenta macro y machazo inminente, nadie reparó en el detalle legal, nadie lo objetó, nadie lo litigó. Pero estaba mal. Eso no es sentar un precedente.

En todo caso, veamos lo que pasó después. Siete prórrogas: Ley N° 26.545 B.O. 2/12/2009 -la última, hasta el 31 de diciembre de 2011 - Ley Nº 26.455 B.O. 16/12/2008; Ley Nº 26.340 B.O. 28/12/2007; . Ley N° 26.180 B.O. 20/12/2006; Ley N° 26.073 B.O. 10/1/2006; Ley N° 25.988 B.O. 31/12/2004; Ley N° 25.722 B.O. 8/1/2003.

Todas votadas por mayoría especial de ambas cámaras, I rest my case.

***

Arma secreta II. Segun la nota de Pagni de ayer.


Diputados cercanos a Felipe Solá pretenden modificar el texto para obligarse a aprobarlo por mayoría absoluta, saldando así la controversia constitucional. La ley regresaría al Senado y, como para insistir en la versión original hacen falta dos tercios, quedaría aprobado.

El argumento podría generalizarse del siguiente modo. Cámara de origen vota una ley sin atenerse al régimen constitucional de mayorías especiales. Luego pasa a la Cámara revisora que lo modifica para votarlo como tiene que ser, con las mayorías correctas, que consigue. Y entonces vuelve a la de origen, que hará otra vez una votación sin las mayorías legales, pero como no alcanza los dos tercios para revertir el proyecto modificado, dicen estos cerebros, la ley queda aprobada en su versión corregida.

Claro que, entonces, estaremos dejando de lado el pequeño detalle de que en ninguna de las dos votaciones la Cámara de origen la estuvo aprobando válidamente.

Lo cual da pie para un ejercicio de política ficción que voy a ensayar en post aparte, porque es abstracto y no coyuntural. Stay tuned.

23 comentarios:

  1. Hola Gustavo, Pagni no sólo "olvida" que el proyecto podría tener un pecado original, sino que el Senado no va precisar siempre y en todos los casos los dos tercios como él lo quiere presentar. Esos dos tercios los va a necesitar sí y sólo sí en Diputados se modifica el proyecto (¿en qué sentido?) con dos tercios, algo muy difícil teniendo en cuenta el rechazo del FPV. De modificarlo con mayoría absoluta sobre los presentes (o sobre el total de miembros), el Senado insista (o acepte la modificación) con la mayoría absoluta de los presentes. Salvo, claro está, que esta vez sí Cobos interprete que hacen falta los 37 votos...

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  2. off topic - es interesante que el arma secreta consista en un ejemplo en el que se deja librado al Poder Ejecutivo la determinación de la alicuota de un impuesto (con un tope, claro)
    Bien podria decir el PEN mañana por decreto simple? "la alicuota del impuesto al cheque es 0" y dos años después subirla.
    Me recuerda a cierto artículo del código aduanero sobre los derechos de exportación...

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  3. Sí, cuando leí lo de Pagni pensé que la aprobación válida por la cámara revisora no valida (sin tilde) la ausencia de mayoría en la iniciadora. Más endeble todavía me parece decir que se requiere cierta mayoría para "establecer" y "modificar" una norma y no para "derogarla"...

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  4. che, pero que linda trampa que se tiende: cuando tengo mayoria, apruebo por mayoria simple, lo que debia hacer por mayoria agravada. cuando pierdo la mayoria, pido mayoria agravada. y capaz no se litigo no por torpeza, sino para no judicializar y ponerle palos en la rueda al ejecutivo. mientras, jorobamos a las provincias y al federalismo, a las que encerramos en una linda trampa legal que ahora avalamos

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  5. gustavo, me gustaria que aclares que quiere decir lo de que la votacion del 2001 "estuvo mal." es como un reto a un chico que se porto mal? que significa eso juridicamente? yo creo que en la respuesta que des, esta la respuesta al problema

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  6. Quiero decir esto: desde 2001 hasta la primera prórroga, el impuesto fue sancionado sin la mayoría constitucional. Esto implica que tanto un particular como una provincia (afectados) podían litigarlo y la justicia debía anularlo. Este vicio de origen luego es subsanado en las sucesivas prórrogas que si se votaron con mayoria absoluta de ambas.

    En este sentido pienso lo mismo que en 1993 cuando el PJ quería imponer el precedente de la reforma del 49 en cuanto a interpretar dos tercios "de los presentes". No era un precedente, era algo que estuvo mal hecho entonces.

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  7. ok, y que puede hacer el congreso frente a una norma invalida? nada? en este caso solo actuar con mayorias agravadas?

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  8. Pienso esto: el vicio de la primera votación -ley 2001, votada solo por la Alianza, sin mayoría absoluta en el Senado- no se transmite a las posteriores, que son leyes independiente y tuvieron absoluta en ambas camaras.

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  9. y si el congreso dijera, "che, hicimos una ley invalida, que macanon! es hora de sacarla del camino, y si queremos una nueva, vamos con las grandes mayorias"?

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  10. Claro! El Congreso pudo haber hecho eso entre 2001 y 2003, período en que la ley fue inválida según mi interpretación.

    Offtopic, no va a haber ningún post del tipo que anunciaba el post al final, me acabo de dar cuenta que el escenario en cuestion se basaba en un error interpretativo de la CN (error que no voy a explicar porque sería muy largo).

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  11. Pero Gus, decís:

    "Gil Lavedra recurre al diccionario pero olvida la lógica: toda derogación es un caso especial del género modificación."

    Es el argumento del blog que linkeas también. Pero no me parece para nada evidente. Por el contrario, me parece sumamente pausible que la interpretación de Gil Lavedra sea adecuada. No me interesa meterme en el porqué (para eso está Gil Lavedra), pero lo que me interesa señalar es que si hay un desacuerdo básico y plausible, la cuestión entonces pasa por saber quién resuelve y bajo que criterios.

    El Senado ya hizo su interpretación parece. No es poca cosa, ¿no? Sigámosla.

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  12. de lego:
    en que se diferencia:
    "a fin de contribuir a consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico"
    de "rentas generales"

    decir que lo primero es una "afectación específica" también retuerce la lógica

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  13. Ramiro,

    En primer lugar, la secuencia de los hechos del trámite revela que se recurre al proyecto "derogatorio" como plan B ante la inesperada situación coyuntural de que en la sesión no juntaban los 37 que requería su primer proyecto.

    En segundo lugar, el Senado es el organismo involucrado en el proceso decisorio objetado, digamos que no es un tercero neutral. Es como si dejáramos que el Presidente haga su interpretación de las restricciones aplicables para los DNUs: no le va a caber ninguna.

    Cansarnoso,

    Es un tema válido de discusión, planteado alguna vez por Sanz hace tiempo. Para mi, la asignación específica debe entenderse como toda aquella que sea diferentes de las generales pautas de coparticipación. Ex hypothesi, Gil Lavedra está asumiendo que efectivamente estábamos frente a una asignación específica. Concretamente, yo digo que aún si el 70 % fuera directamente a "rentas generales", igual estaríamos hablando de una asignación específica a Nación. La especifidad refiere a pautas de distribución discernidas entre distintos sujetos de Copa, no según destinos del gasto.

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  14. bueno, nomas senialo que ahi te comiste un tercio de biblioteca, inaugurada por thomas jefferson, sobre quien interpreta finalmente, en caso de conflicto de poderes, y que lugar le corresponde ahi a los poderes politicos

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  15. Ok. El primer punto que señalás es interesante porque plantea la cuestión del grado de desarrollo del discurso constitucional en un órgano como el Senado o Diputados; o incluso la dificultad de asignar un discurso A, B o C en función del carácter colegiado del mismo, dónde cada senador puede tener motivos o razones diferentes. Pero todos estos problemas parten por reconocer la posibilidad de que ese discurso suceda (Waldron es muy claro en ese sentido y lo demuestra, particularmente en relación a asuntos constitucionales ‘de principios’. En NZ, pero lo demuestra). Y eso ya nos quita de la imposibilidad teórica y nos lleva al caso concreto, lo que no es poca cosa. Habría que ver bien cómo fue el asunto, pero el argumento principista (balanza interpretativa que se inclina hacia las provincias para defenderse de la expansión impositiva federal) estaba ahí.

    Con respecto al segundo punto, no creo que la supuesta ‘neutralidad’ o ‘no neutralidad’ del Senado sea relevante porque eso hace a una cuestión de frenos y contrapesos (es decir, quién interpreta) y no a una cuestión interpretativa en sentido limitado (es decir, cómo se interpreta). Las dos cuestiones, por supuesto, están relacionadas, pero no hay que confundirlas. En cuanto a lo relacionado con el cómo interpretar, me parece que hay un deacuerdo razonable. En cuanto a quién, me parece que la doctrina del departamentalismo –que creo que es por donde va la docrina que señala RG- tiene cierta historia, con argumentos a favor y en contra que es necesario tomar en cuenta para evaluar la relevancia o no de la neutralidad del órgano que interpreta (que no es lo mismo que adjudicar un caso contencioso, por cierto).

    Desde este punto de vista, limitar la interpretación constitucional a un órgano neutral es –en nuestro sistema- limitarla a la (supuetamente neutral) Corte Suprema. Y ahí la carga de la prueba, en todo caso, recae en quién lo alega, ya que desde el punto de vista histórico y normativo la exclusividad de los jueces para interpretar la CN suena feo para cierta sensibilidad democrática y populachera.

    Ahora bien, más allá de toda esta discusión super interesante, me parece que la misma pierde relevancia si pensamos (como pienso yo) que la interpretación, sea de quien sea, no es nunca final. Y me parece cada vez más claro que no hay finalidad en las interpretaciones constitucionales, sea que vengan del Congreso o de los jueces o del Pte. Si no la hay, entonces, deberíamos reconocer los posibles desacuerdos razonables más explícitamente y ver de qué modo se pueden resolver de un modo que respete esos desacuerdos y no que imponga desde arriba una solución que se presenta como obvia cuando no lo es. Abrazos.

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  16. "la especifidad refiere a pautas de distribución discernidas entre distintos sujetos de Copa, no según destinos del gasto.."
    ¿Cómo es la cosa va al Estado Federal porque no se coparticipa o porque no se coparticipa va al Estado Federal?
    Pablo

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  17. Estimado Gustavo: Como siempre una claridad meridiana en tus comentarios.-

    Muchas gracias por tus aportes iluminadores.-

    Cordialmente,

    Juan B

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  18. No es cierto que todas las prorrogas se realizaron con mayoría especial. La prorroga hecha por ley 26.086 fue votada en diputados por mayoría simple, y se debatió el tema en el recinto. Agustín Rossi “Mas allá de reconocer que puede haber distintas posturas alrededor de este tema, la posición de nuestro bloque es que en este caso no se necesita una mayoría especial por tratarse de una prórroga impositiva (…)El artículo 75, inciso 3º, de la Constitución Nacional es claro y no dice absolutamente nada acerca de las prórrogas.” (sesión 14/12/05), interesante visión de Rossi que sostenía que el 75 inc 3º no habla de prorrogas aunque es un requisito esencial de la asignación específica, tiene que haber "tiempo determinado". El mismo argumento usa Gil Lavedra al decir que no dice nada de derogación; el punto igual, en mi opinión es que al modificar el artículo 3º en el 06, se derogó la asignación especifica y dejó de gozar de ese carácter. ¿cual sería hoy la asignación específica?¿"consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico."? que quiere decir la norma con eso?...la derogación por mayoria simple, sería correcta por no gozar del carácter de impuesto con asign específica.
    Saludos,
    LC

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  19. Dos puntos sobre lo que dijo Rossi entonces -aca, transcripción-.

    En primer lugar, LC tiene razón, la mayoría especial es siempre imprescindible para la prórroga porque el 75 inc. 3 gobierna ese caso.

    En segundo lugar, esa prorroga si se voto con mayoría especial: este PDF figura el resultado de la votación de 2005: 153 votos afirmativos en dips.

    De donde lo que dijo Rossi sería una suerte de obiter dicta parlamentario, consideraciones acerca de una situación hipotetica que no se produjo.

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  20. Para los que no tengan mucho que hacer, recomiendo leer el debate completo de esta sesión, con dos o tres intervenciones brillantes de Carrió, motivando incluso un pucherito de Vanossi "creo merecer un poco más de respeto por parte de la señora diputada preopinante porque no he dicho ningún disparate".

    Off topic, Vanossi dice: "Simplemente, quiero traer a colación que hay cláusulas, muchas de ellas, que algún gran maestro ha dicho que son como la sonrisa de La Gioconda: cuando uno mira el cuadro no sabe si La Gioconda ríe o llora, si sufre o goza e incluso no se sabe si es hombre, mujer o a qué género pertenece".

    A lo cual yo creo esto: 1, no podés decir que no sea mujer, seamos buenos. 2, es muy evidente que tiene cara de "dale pelotudo terminá de pintarme de una vez hasta cuando te crees que me vas a tener posando en este sucucho infecto".

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  21. Muy buen post, Gustavo.
    Comparto con RG que la interpretación que da el órgano al cual la CN le otorga una facultad, respecto de la amplitud y la naturaleza de esa facultad no es "sospechosa" o "no neutral", sino relevante y con presunción a su favor, pero me parece que en el caso en que se requieren mayorías especiales, ya sea para resguardar a las minorías o para dar mayor legitimidad a la decisión, este argumento no funciona, porque aquí sí se presenta la situación donde el interés de una mayoría no absoluta puede ser el de sacarse de encima los límites que expresamente le impuso el constituyente. No me parece que el tercio de la biblioteca de la que habla RG ayude mucho acá. Por otra parte, no entiendo la trampa de la que habla RG en la primera entrada: si hace falta mayoría especial y no la tienen, la ley no sale. Tienen que conseguir más votos o buscar un consenso con el otro bloque. ¿Dónde está la trampa? La trampa sería encontrar la forma de saltear la mayoría especial requerida (como el disparatado argumento del que habla Pagni).

    Mi opinión: el argumento de Gil Lavedra no funciona y vulnera el espíritu de la CN, pero hay que ver si hay asignación especial, en los términos en los que quedó la ley.
    Pregunta: un desacuerdo como este, ¿no amerita una acción declarativa de certeza ante la CSJN por parte del propio Congreso -está claro que no está prevista para estos casos, pero sería institucionalmente sano que ante un descuerdo de estas características la CS lo dirima (ya sé, RG, que me vas a tirar con tu tercio de biblioteca).
    G.

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  22. Impecable Carrió, se le nota el oficio. Pensar que Vanossi fue uno de los jurados cuando Carrió ganó a los 24 años la cátedra de Dereho Político en la Universidad Nacional del Nordeste como Titular. En ese entonces el mismo Vanossi pidió que se deje asentado que el examen de Lilita había sido uno de los mejores que escuchó en su vida... ¿paradojas, no?

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  23. Como Groucho: "estos son mis principios, si no le gustan, tengo otros"
    Por todas estas mamarrachadas es que el rejunte opositor pierde y pierde, y encima se genera "debate interpretativo"
    ¿Como se puede poner como antecedente justificativo, un error del que nadie se avivó? Che! mira que antes nos equivocamos eh, asi que ahora tambien puede andar....

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