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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, abril 07, 2010

Cosas que haría si fuera juez

Siempre escribimos largo, acá va minipost para compensar. Esta enunciación es temporaria, por supuesto no es taxativa, por ahí en algún momento surgen más "cosas que haría".


1. Presentaría un amparo para no dejar de pagar impuesto a las ganancias. El burdo criterio de que los impuestos no deben admitirse porque es una forma de atacar la intangibilidad no resiste análisis técnico ni mucho menos filosófico. Pero antes de eso, por razones de confort: sería un poco incómodo cada vez que uno tiene que cantar el himno, cuando llegue a la parte que dice ved en trono a la noble igualdad.


2. Citaría mucho más de los planteos de las partes. Es muy común que los fallos no den un acabado tratamiento a los planteos de las partes. Muchas veces ni siquiera los enuncian con precisión, aparecen glosados como de compromiso, o se los aprovecha del peor modo, atacándolos en sus partes más débiles, o desvirtuándolos por la reducción al absurdo. Las sentencias no tienen historia, so pretexto del iura novit curia se escriben como si surgieran desde el vacío. En mi imaginario manual de estilo, los argumentos relevantes de los pleiteantes (y de los jueces inferiores, si se trata de apelaciones) deben ser lealmente expuestos, y puntualmente refutados si no se los aprueba. Una sentencia que no lo haga estará mal, por más justa que sea.


3.
Citaría mucha menos doctrina. Hay fallos que no "citan": directamente tercerizan la decisión. Ejemplo de argumento sintetizado: en su libro sobre Licitación Pública, Dromi dice tal cosa, entonces se resuelve así. Pero el sistema de pleitos está para que un juez resuelva dando sus propias razones, no para que lo termine resolviendo Dromi, Barra, Gargarella, Badeni, Bidart Campos o el doctrinario escogido. Las citas deben servir para apoyar y para corroborar, no como supletorias de un razonamiento ausente. En mi imaginario manual de estilo, un fallo no debería contener más de diez citas.


38 comentarios:

  1. Que tema el punto tercero y la tercerización de las decisiones!

    En reiteradas oportunidades he visto el caso que mencionás en las sentencias que me han tocado en mi corta carrera.
    Hasta me di cuenta que los jueces realizan las mismas búsquedas bibliográficas que solemos hacer en el estudio, ya que repetían el material que juntaba para el caso. En muchos casos ni siquiera citaban, sino que hacían propias las palabras del doctrinario en cuestión.

    Me ocurrió algo similar con la jurisprudencia. Por inducción llegué a la conclusión que usan los fallos que aparecen en la búsquedaa con abono básico de LLOnline. Me di cuenta porque también utilizo el servicio, y aparecen fallos que si bien remiten al tema no son los fundamentales sobre el particular.

    De esta forma, el resultado de muchas sentencias está más cerca de un TP de un estudiante promedio que de una expresión de un Sr. Magistrado -con todo el divismo que ello implica-.

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  2. Si fuera juez:
    1) no citaría doctrina,
    2) citaría la jurispruedencia que fuera estrictamente aplicable al caso (cuando coincida con mi opinión).
    3) Razonaría cuidadosamente mi sentencia, pero trataría de que no pase nunca de dos o tres páginas. En cualquier caso (este previamente escrito o no en los considerandos), me ocuparía de tratar cada uno de los argumentos expuestos; salvo que la resolución de alguno torne innecesario abundar en los otros.
    4) Lamentablemente la Corte Suprema ha perdido un estilo así -presente hasta la Corte del proceso- y escribe sentencias excesivamente largas, que terminan generando confusiones en los lectores (aunque realmente no sean confusas), verificándose en algunos ministros un afán de lucimiento un poco pueril de figuración (y que en mi opinión termina reflejando inseguridad sobre lo que se decide).
    De estos defectos cabe excluir al gran ex-Ministro Belluscio.

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  3. Es cierto que hay muchos jueces que parecería que para decidir utilizan "muletas doctrinarias" dado que no se animan a decidir de acuerdo a la ley. Me acuerdo la sentencia del toc 24 condenando a bomberos por cohecho, donde no se citaba la norma del art. 256 CP, sino la opinión de Villada sobre la cuestión, absolutamente innecesaria, cuando bien podían apoyarse en el texto de la norma y la prueba producida.
    Igual hay veces que es difícil sustraerse al estado de la discusión, que viene de lejos, y el juez no puede aparacer, como de la nada, a dar su opinión sobre el tema. Por ej. si se discute acerca del silencio y su aptitud para generar un engaño en la estafa, me parece necesario (aunque parezca un artículo de doctrina) hacer alguna referencia a lo ya dicho por jurisp. y doctrina.
    Respecto de lo manifestado en el último comment, creo que la Corte de los 80 también era clara y concisa, puro razonamiento y menos muletas de derecho internacional, como lamentablemente se ve ahora en algunos fallos de la CSJN.

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  4. No soy abogado, pero como lego digo: no citaría obras literarias!! Me resulta increíble que un documento público que toma decisiones vinculantes para las personas se fundamente en Shakespeare, Orwell o exponentes muy inferiores de la literatura mundial. Sería ridículo que los considerandos de una resolución o decreto dijeran "como señala Arlt en su obra...", y sin embargo varias de las pocas sentencias que leí en mi vida contenían cosas así. (Citar papers académicos de economistas, politólogos, sociólogos, etc., casi no vi, en cambio).

    Realmente me llama la atención como algo así es admisible, y hasta parece bien visto, parece que da "culto" un juez que lee ficción.

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  5. Criador: decínos por favor en qué sentencia viste eso?! La verdad es que tuviste mala leche, porque si bien es cierto que a veces aparecen citas literarias, ese "a veces" es super infrecuente.
    En cuanto a las citas de papers académicos, la Cámara Nacional Electoral a veces cita a "cientistas sociales" contemporáneos (recuerdo ahora una sentencia que trató una denuncia de fraude en una interna partidaria, en la cual se citaba a Guillermo O'Donnell y a Javier Auyero).

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  6. El amparo lo perdés seguro. Recordá que lo resuelve otro juez, así que ni loco te van a dar la chance de ser mejor que el resto de la corporación.
    Respecto a la cita de doctrina, peor aún me parece la cita de jurisprudencia a diestra y siniestra, sin ningún criterio. Busco, corto, pego. Si era la misma legislación, la misma constitución, si la Corte dijo algo de relevancia antes o después, no me interesa. Qué tribunal dictó el fallo, tampoco. Si es el juzgado de paz de Mar Chiquita o la Corte Interamericana, es lo mismo. La frase "está bien, pero ponele jurisprudencia" en la práctica tribunalicia, como si se tratara de condimentar un plato (le falta sal al proyecto de resolución), me parece aberrante.

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  7. Una para el criador.

    Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos "Otero de Cabrera, María contra Lambrescht, Rubén y otro. Indemnización daño moral”, acuerdo 76.450 de abril de 2004.

    En el voto de Pettigiani arranca citándose a él mismo (ergo, no es la primera vez que lo hace):

    (...)

    " A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

    I. Conforme lo sostuviera en Ac. 54.798 (sent. del 24-XI-1998) -entre otros-, en lo que respecta a la responsabilidad de los medios periodísticos, liminarmente, he de resaltar que como señala esa vigorosa expresión del pensamiento hispano que es el hombre de La Mancha, “La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres” (Miguel de Cervantes, “El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha”, segunda parte, capítulo LVIII, pág. 657).

    Pues bien, esta libertad que también exaltara nuestro arquetípico Martín Fierro (“Mi gloria es vivir tan libre, como el pájaro del cielo”, José Hernández, “Martín Fierro”, Buenos Aires, 1925, parte I, verso 95), implica visceralmente posibilidad de elegir. Sin elección no hay libertad, sino un mero determinismo.

    (...)

    Una doble nelson: Martín Fierro y Quijote.

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  8. Creo que los jueces que más culpas deben sentir -o deberían, me consta que muchos no quieren pagar-son los que tienen que analizar cuestiones tributarias. Imaginate con qué autoridad moral puede resolver un tipo acerca de una determinación de oficio del impuesto a las ganancias...
    En cuanto a las citas, creo que la práctica judicial va haciendo que cada vez busquemos menos doctrina. Cuando se empieza a proyectar, hay una dósis de inseguridad y deseos de impresionar al superior que firma; después uno se da cuenta que las mejores sentencias son las que fluyen, convergen, decantan en una determinada solución.
    Y sí, hay jueces que usan citas literarias, lo cual no quiere decir que sea un fundamento jurídico -algunos para florearse, otros porque entienden que permite ilustrar mejor un punto determinado-. Me preocupa más la tercerización de las decisiones porque la mayoría de los jueces no escriben sus sentencias. O si se quiere, la mayoría de las sentencias no son escritas por los jueces, quienes a lo sumo, hacen un control más o menos profundo del proyecto. Existe lo que Gordillo llama una casación desde el vamos.

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  9. PAC, el otro día Gargarella posteó un fallo al que elogió ("también por las buenas citas"), que dice:

    "Parafraseando a GEORGE ORWELL, “todos los hombres son iguales, pero algunos son más iguales que otros” (Rebelión en la granja, 1945)".

    Por empezar, un documento público no creo que deba parafrasear. Y menos parafrasear a una obra de ficción, satírica, que no agrega nada a una lectura de la constitución y otras normas. Por ahí los pocos fallos que leí son de causas famosas y en esos casos los jueces se sienten tentados a exhibiciones de culturanismo. Pero me parece una locura argumentar en base a preferencias literarias. Mirá si al juez en vez de gustarle Orwell le gustara un novelista fascista tipo D´Annunzio, estamos al horno...

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  10. Criador, en este post viejo discutimos sobre esa cuestión, y Gargarella, que comenta varias veces, ¡está de acuerdo con vos!

    Tema jueces e impuesto a las ganancias, quiero aclarar que es mas complejo de lo que parece, por ahí le debo dedicar post aparte, pero quiero alertar sobre una cuestión no menor, mi amparo implicaría dos cosas, primero quiero pagar, descuéntenme ya, segundo, quiero que se exhorte al ejecutivo a fijar una recomposición salarial para restituir la progresividad de remuneraciones según responsabilidad y funciones (la escala está hecha sobre la base de que los jueces no pagan, si empezaran a pagar podrían ganar casi lo mismo o hasta menos que sus secretarios, entonces tendría que tenerse en cuenta esto y lograr que los salarios de bolsillo de los jueces sean, como deben ser, apreciablemente mayores que los de los funcionarios judiciales que no lo son).

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  11. Habrán notado la CSJN nunca cita a autores en vida, no le quieren dar publicidad a nadie

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  12. Generalizando, no quiere tercerizar en alguien su rol de interprete final de la Constitución.

    Mas allá de eso hay una razón práctica, el riesgo de que, estando vivo, el autor pueda cambiar de opinión y dejar en offside a la Corte en la segunda edición de su libro.

    Ahora, si este fuera el problema, ningún tribunal debería citar autores vivos.

    Ojo, la Corte Norteamericana hace algo parecido, no vas a ver que citen a Sunstein o Tribe u Owen Fiss.

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  13. Ja, no puedo creer coincidir con Gargarella!! Hasta dice "si es una mera muestra de la cultura del juez, entonces interesa menos", lo cual se parece bastante a mi comment. Yo especificaría que me parece ridículo citar obras de ficción; papers científico, filosofía política y jurídica, etc., me parecería bastante razonable.

    PD: quiero saber qué fallo cita al Código de Hammurabi.

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  14. En 1957 la Corte de la Libertadora hizo un fallo aprobando la confiscación de bienes a Perón. (Fallos Tomo 238 F: 76). Vean este párrafo:

    "Mucho habría retrocedido moralmente la humanidad, si en 1957 un tribunal de justicia de cualquier país del mundo pudiese declarar legítimo lo que hace mas de 30 siglos se denuncia como corruptor y deshonesto. En las leyes que Moisés dictó para su pueblo ya se contenía este precepto categórico: “No recibirás regalos, porque deslumbran aún a los prudentes, y pervierten las sentencias de los justos” Vulgata Latina, Antiguo Testamento. Libro del Éxodo, parte III, capítulo XXIII, versículo 8). En tiempos más recientes, los corregidores y gobernantes que se nombraban para América, debían prestar juramento por el que se obligaban “a no tener ni celebrar negocios dentro de su jurisdicción, ni procurarse granjerías, ni por si ni por interpósita persona”; “la ley 8, título 2, libro 5, de las Recopilaciones de Indias, imponía la obligación de hacer inventario de los bienes que tenía el corregidor en el momento de subir al gobierno, y este inventario, que se entregaba a las Audiencias Reales, se conservaba como antecedente para cuando cesaba en el mando y se iniciaba el juicio de residencia, a efecto de comprobar si la fortuna había aumentado en su gobierno, pues por ese solo hecho era sospechado de mala conducta en el manejo de los intereses que se le habían confiado” (Aristóbulo del Valle, Derecho constitucional, página 57; Confr. Además, Recopilación de Leyes de los Reynos de Indias, Madrid, 1774, 3ª edición, II, 10 y 147).
    ramiro

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  15. El Mago Fafá08 abril, 2010

    En un fallo de la Suprema de Buenos Aires sobre aborto citan la voz del niño por nacer. Creo que es un record.

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  16. Corroborar qué cosa??????? ¿La autoridad es un valor de verdad ahora?!!! Apoyar sí, corroborar no...

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  17. El fiscal de la causa garcia belsunce (Molina Pico?) citaba una obra de shakespeare (no me acuerdo cual).
    Strassera cita a Dante en el alegato final del juicio a las juntas. (creo que son las unicas dos alocuciones de fiscales que lei en mi vida, habria que analizar mas...pero no son solo los jueces, parece una practica extendida en el mundo abogadil.)

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  18. Bueno, es que incluso existe toda un área de estudios denominada "Derecho & Literatura":

    http://en.wikipedia.org/wiki/Law_and_literature

    Sinceramente, no tengo opinión formada acerca de las citas literarias en un escrito o sentencia judicial.

    pd: Para lo otro (excesiva remisión doctrinaria, poca mención a las peticiones de las partes, etc.), una posible solución sería crear un manual de estilo como el que tiene la Procuración del Tesoro. Ahora, una cosa es regimentar la labor de un cuerpo organizado bajo el principio de jerárquía; distinto es hacerlo en el caso de jueces "independientes"...

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  19. Curiosamente, al menos a mi parecer, dejaste de lado cosas como a) redactaría mis sentencias, b) haría una somera descripción de los hechos, c) valoraría la prueba ofrecida respecto de los hechos en disputa, d) aplicaría la legislación que norma o regula esos hechos que han sido probados en el transcurso del proceso.
    Hay un adagio del derecho anglosajón que dice "without facts, there is no issues".

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  20. No soy abogado y no voy a comentar los puntos 2 y 3, pero sí el 1. Creo que ningún asalariado debería pagar impuesto a las ganancias, o por lo menos no en el nivel de imposición que existe hoy, donde la alícuota máxima es del 35%, una barbaridad.
    Creo la frase expuesta es por demás demagógica porque te quiero ver cobrando 30.000 y que el fisco te lleve el 35% (es decir $ 10.500). Creo que eso no le gusta a nadie, no solo a los jueces.

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  21. Uy, hay muchas respuestas posibles. Tal vez una sea que, bueno, si ganara veinte mil pesos por mes, haría algunos ajustes y haría la prueba a ver si se puede vivir con ese salario de hambre.

    Si es demagógico, buá, yo pongo mi nombre y apellido hace cinco años. Otros no lo hacen ni para comentar.

    De todos modos el tema de cual es la alicuota justa de ganancias es otra discusión de respecto a si hay un grupo que tiene o no el pribilegio de no pagar pagar, y con la razón de la prohibición constitucional a bajar sueldos a los jueces.

    Para un visión general sobre el mismo tema, ver este post.

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  22. Alejandro Kafka10 abril, 2010

    Antes de que algunao caiga sobre la yugular de GA, nótese que en el teclado la B tiene el privilegio de estar junto a la V.

    En cuanto a ganancias, yo no gano ni lo que un camionero y pago impuesto... los jueces, "hambreados", no pagan... algo no está funcionando bien, ¿no?

    Ved en trono a la Noble... ¿igualdad?

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  23. De acuerdo en todo; y lo de las citas de doctrina que, en una sentencia que estoy apelando, insumió el 70% del texto, es sencillamente fantástico. Lo mismo para algunos colegas que en sus demandas y demás escritos, olvidan los hechos, sumergiéndolos en hojas de citas y sentencias.

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  24. Gustavo:

    Genial esta entrada.

    1) Lo del amparo me parece sencillamente una idea fantástica. Independientemente del resultado, una acción de ese tipo trascendería y expondría uno de los tantos privilegios de la corporación judicial.

    Yo agregaría en el amparo que se termine con eso del estacionamiento para jueces, comedores para jueces, ascensores para jueces, baños para jueces.

    2) Esto me parece muy bueno, pues permite un mayor control de la calidad de la decisión. Le agregaría una detallada descripción de los hechos.

    3) No me cierra, pero me gustaría pensarlo más.

    De todas maneras, creo que tus tres propuestas, en sí mismas, serían un terrible sacudón a una organiación judicial arcaica, irracional, y que resiste el paso del tiempo.

    Abrazo,

    AB

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  25. Y el SENTIDO COMÚN??¿¿?

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  26. Gustavo, estaría muy piola que te mandes un post relacionando el del derecho a no dar quorum y el tema de descontar el 20% de la dieta a los legisladores que faltan a la sesión.

    muy bueno el blog

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  27. No hace falta decir mucho al respecto, anónimo.

    Los Kirchner se dieron cuenta que nuestro sistema constitucional -en su diseño- no es presidencialista, sino uno donde el poder del Congreso es inmenso. Basta leer la Constitución y analizar su estructura funcional para darse cuenta.

    En sentido estricto, el gobierno reside en el Congreso y no en el Poder Ejecutivo, mero ejecutor de lo que el Congreso define y decide. Incluso en el poder de veto, la Constitución prevé el sometimiento final del Poder Ejecutivo. Contrariamente a lo que dicen tarados ignorantes como Rossi o Pichetto que hablan de su pertenencia al "partido de gobierno". Si Argentina es un país hiperpresidencialista es por patologías institucionales, que se concretaron históricamente a pesar de la Constitución y no como consecuencia de ella.

    Entonces como los Kirchner están acostumbrados a tener sus leyes (en el sentido de las que imponen por mayoría en el Congreso, el mamarracho de los trámites de la última mitad del año pasado son un ejemplo), y si no es por sus leyes es con sus DNU; y si no van con los decretos inconstitucionales para terminar con las vías de hecho "formalizadas" (como son los delitos penales de la Presidente con sus recientes DNU. para violar las prohibiciones judiciales sobre los primeros); que otro poder del estado le ponga límites es algo que sencillamente los Kirchner y el grupo de delincuentes que los apoyan no toleran.

    Entonces la decisión es bloquear el Congreso.

    Por supuesto que, para ciertos descerebrados, el bloqueo de un poder constitucional no es ni "destituyente", ni "golpista", ni "autoritario", ni nada que se parezca.

    Como tampoco lo es desobedecer fallos judiciales, o hacerlo mediante el dictado de nuevos DNUs. -también inconstitucionales- para violar órdenes judiciales que prohibían una acción.

    Y por supuesto también esta OK -porque responde a esa política de bloqueo- el mamarracho judicial de Lavié Pico -juez designado por este gobierno, con el cardumen kirchnerista que copó el fuero contencioso administrativo el año pasado- para bloquear el funcionamiento de la Comisión Bicameral de control de los DNUs., pieza esencial para lo que queda del gobierno mafioso.

    Como esta OK también la decisión absurda de la Sala III de hace dos semanas (en linea con una Corte inauditamente abierta a receptar REFs. sobre medidas cautelares para declararlas abstractas) que dice que las medidas cautelares judiciales ampliadas sobre los DNUs. inconstitucionales son nulas por devenido "abstracto" el caso en que se dictaron.

    La degradación institucional del gobierno de la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y su Corte y fuero contencioso adicto -y resto judicial políticamente correcta-, ha llegado ya a niveles de espanto.

    La progresía jurídica pseudointelectual, por temas como las de los párrafos anteriores, a Menen lo hubieran lapidado y hablabo de la Corte dependiente. Vale decir que esa progresía es parte y responsable de la degradación institucional de nuestra patria.

    Saludos,

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  28. Anonimo:
    Muy pocos asalariados garpan el 35%. Necesitas ganar una totrta de plata para eso,
    Por otro lado, en inglaterra, por ejemplo, arranca en el 35% y llega al 45%.
    Arballo, que pasaria si te dieran curso al amparo, en la parte de pagar? Me parece que es medio "ladri" tu planteo, de yo pago si me aumentan el sueldo, pero por algo se comienza.
    Seria bueno armar un post sobre la pregresividad del impuesto a la ganancias y compararlos con otros paises

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  29. Manuel, no es medio ladri, en los sueldos de los jueces nacionales y federales no está contemplado el pago de ganancias. Sí lo está en los sueldos de la Ciudad, arrancaron con un 25% más con el argumento de que iban a pagar, lo cual nunca se concretó. Y por ahora siguen con esa brecha a favor respecto de la Justicia Nacional -lo cual se traslada a todo el escalafón; un pro-administrativo de la ciudad gana más o igual que un secretario de un juzgado nacional-.

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  30. hoy juan pablo varsky leyó en su programa este post al aire

    congrats!

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  31. Si realmente el gobierno reside en el congreso, primero habria que conseguir legisladores opositores responsables, y no estos mamarrachos opositores automaticos e irresponsables no?

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  32. Si el gobierno reside en el Congreso, el Poder Ejecutivo debe respetarlo, como debe respetar los fallos de la Justicia.

    Un mamarracho es la Presidente de la Nación diciendo que no va a respetar fallos judiciales, o sus voceros diciendo que como son "partido de gobierno" van a vetar todas las leyes. El veto permanente y reiterado de las decisiones del Congreso puede ser considerado mal desempeño del Presidente para el juicio político, y no vengan con que eso es golpismo.

    Saludos,

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  33. Primero, la presidenta todavia no veto nada
    Segundo,el veto es una facultad constitucional del poder ejecutivo.
    Tercero, el congreso es un mamarracho, y no precisamente por el partido de gobierno.

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  34. Bravo ! como dijo un juez en serio, sentencia de más de 3 carillas no es sentencia. Si fuera legislador prohibiría "cortar y pegar".
    Desde los 90 en adelante los fallos de la Corte son tan largos que ni los expertos saben muy bien qué doctrinan sientan... ni hablar del "no letrado" (es decir, del que realmente vale). ¿No será una violación a la publicidad de los actos de gobierno decir las cosas que deben decirse en tres páginas en 100 y que nadie las lea?

    Savigny.

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  35. Mas vale que no vete nada, porque el juicio político se lo va a comer, y va a salir disparada por la ventana con el sello de la Constitución Nacional en la frente.

    La Constitución que ha pisoteado durante su gobierno, ella, su esposo y sus seguidores.

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  36. "La Constitución que ha pisoteado durante su gobierno, ella, su esposo y sus seguidores."
    ¿ejemplos?....quiza te refieras a la pisoteada de Cobos de la otra noche....porque ese,como diría, ese "coso" hipoteticamente forma parte del gobierno...bueh, que se yo.

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  37. 4- Acomodaría a toma mi famila. Lo primero es la familia

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