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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, abril 21, 2010

La CIJ sobre Botnia: más allá del fallo

Alguna vez habíamos hablado del laudo del Tribunal Arbitral del Mercosur sobre los cortes de puentes, otra cara del conflicto por las papeleras. Ahora repasamos la decisión de ayer de la Corte Internacional de Justicia, Pulp mills on the River Uruguay, a grandes rasgos.

  • Se asume que Uruguay violó el Estatuto del Río Uruguay de 1975 pero sin incluir en la decisión elementos condenatorios: la CIJ dictamina que en el caso ese reconocimiento "per se" constituye suficiente satisfacción.

  • Se concluye que no había competencia para juzgar sobre contaminación visual y por olores, limitándose la jurisdicción a la contaminación que afectare la calidad del agua.

  • En cuanto a ello, no encontró prueba concluyente para vincular la planta pastera que funciona desde noviembre de 2007 con los fenómenos de contaminación del Río Uruguay.

  • Por esa razón no constata, en fin, incumplimientos sustanciales atribuibles al país oriental.

De este link se pueden descargar los textos completos (PDF, ingles) tanto del fallo principal como de las disidencias y opiniones personales. Nos va a interesar destacar tres de estas últimas. Son críticas al fallo que compartimos, y que salen desde jueces de la propia Corte. Es posible que sean algo obiter dicta, en el sentido de que no necesariamente hubieran cambiado el resultado final "salomónico" del caso.

De cualquier modo, son problemas serios que exceden nuestro conflicto doméstico sudamericano, que se van a repetir en el futuro, y que implican un paso en falso de la CIJ, demostrativo de un modus operandi que lo revela como un tribunal distante, formalista, pasivo, irresponsable.



Antonio Cançado Trindade

A Cançado Trindade lo tenemos muy fichado de la Corte Interamericana. Uno no sabe si otorgarle una medalla o darle un correctivo. Siempre firma disidencias u opiniones separadas eruditas, elegantes, muy bien construidas. Lo bueno de eso es que la sentencia tiene un valor agregado, el bonus track de Cançado. Lo malo de eso (teorizo, no conozco a Cançado) es que tal vez ponga más energías en el lucimiento personal que en fraguar el trabajoso trabajo de consenso para que esas opiniones sean "de la Corte", y no "de Cançado". De vuelta, esta es una conjetura, de un fenómeno por otra parte muy frecuente en tribunales colegiados.

Dicho todo esto, Cançado firma una muy notable opinión separada (Acá en PDF inglés). De lectura no recomendada, sino exigida.

Parte de los principios generales del derecho como fuente autónoma, y en particular de los principios del derecho ambiental, habla de Platón y Aristóteles (no era necesario), de Estocolmo 1972, se explaya luego sobre el principio de precaución (sí, necesario). Recordemos una distinción clave: si en el "clásico" principio de prevención se busca evitar un daño plausible o reconocible a priori, con el principio de precaución se busca ser cuidadoso con actividades y tecnologías cuyos efectos ambientales nocivos todavía no se conocen pero podrían aparecer a futuro.

Resuelto con el principio de prevención como premisa, Botnia no contamina (fue lo que dijo la CIJ: no hay daño efectivo probado). Pero si conjugamos el caso con el principio de precaución (en cuyo caso la pregunta es si habría daños plausibles), las cargas probatorias casi se invertirían. (A propósito, en la opinión separada del juez Greenwood [acá en pdf], aunque no menciona el principio precautorio, sí sugiere que este tipo de casos se juzguen bajo un estándar de prueba más flexible, no rígido). Pero veamos de qué se trata eso del principio precautorio: en la Declaración de Rio de 1992, por ejemplo, el Principio 15 dice:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.


La Corte de La Haya dijo algo sobre eso en un caso de 1973 (Nueva Zelanda vs. Francia, sobre pruebas nucleares), y después esquivó darle densidad al asunto. Cançado deplora que no se haya aprovechado el caso de Argentina vs. Uruguay para fijar conceptos más robustos, era un caso ideal para hacerlo. Dice: "escapa a mi comprensión por qué la CIJ ha tenido hasta ahora tanta precaución sobre el principio precautorio".

Digo yo, no Cançado: si la CIJ sólo necesita que haya bombas nucleares en el medio para apelar al principio precautorio, estamos en el horno.


Leonid Stoknikov

La opinión separada de Cançado tiene 58 densas páginas. La de Leonid Stoknikov [acá pdf] tiene 2 (y es una "declaración"). Es muy importante proque viene a refutar una premisa clave del fallo de la CIJ, aquella según la cual Uruguay no tenía impedimento para avanzar con las obras del proyecto después del período de negociación de 120 días que establece el Estatuto.

No es así, dice Stoknikov, leer el Estatuto de ese modo no tiene sentido. El sentido de ese Tratado era evitar acciones unilaterales, y si no había acuerdo debía seguirse el procedimiento judicial ante la propia CIJ, como marca el art. 12 del Estatuto. De lo contrario, dice, estaríamos en un absurdo, algo incompatible con el fin del Estatuto de procurar el "óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay". No hay nada "óptimo y racional" en suponer que las partes asumieron la posibilidad de causar daño al río e incurrir en pérdidas financieras, ejecutando obras en violación al Estatuto, para luego tener que destruirlas ante una decisión rectificatoria de la Corte.


Awn Al-Khasawneh y Brunno Simmai

En esta disidencia conjunta (9 pags, acá pdf) Simmai y Cassagne (castellanizémoslo así) plantean tres críticas al fallo.

La primera: la Corte debió comprometerse más con lo factual del caso y recurrir a lo que en jerga procesal doméstica llamaríamos "medidas de mejor proveer". En cuestiones de altísima complejidad técnica y de dificil traslación a conceptos legales indeterminados, tuvo que designar a sus propios expertos (bajo el amparo del art. 50 del Estatuto de la Corte), no limitarse a compulsar pasivamente la prueba de las partes. Algo parecido aparece en la declaración separada del juez Yusuf (acá en pdf).

La segunda: el análisis del posible daño no tiene que ser meramente retrospectivo. El principio precaucional aconseja que el análisis incluya una previsión a futuro, dimensión que no aparece considerada en el análisis de la prueba del fallo de mayoría.

Tercera y final: la CIJ ha perdido una excelente oportunidad para clarificar la interdependencia y el sentido de las obligaciones procedimentales y sustanciales. Todo lo contrario: según la Corte, en la medida en que el cumplimiento de las obligaciones sustanciales esté asegurado (o, al menos, no pueda ser probado), toda infracción a las obligaciones procedimentales no importará mucho; en realidad, tan poco que ni siquiera se juzga pertinente dar otra satisfacción que la mera constatación declarativa. En síntesis (lo digo yo, no ellos), una invitación a ejercer la lógica del hecho consumado, y no la del derecho.

28 comentarios:

  1. Completamente de acuerdo con tu parrafo final.
    La conclusion es: "dale para adelante que despues si se quejan lo suficiente vemos."
    La primer parte "dale para adelante" es la que va a legitimar la segunda "si se quejan lo suficiente".
    Esto no termina mas.

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  2. Un comentario de café porque no leí el fallo.
    En temas ambientales el onus probandi es fundamental. A mi me parece más lógico que en un emprendimiento de esta envergadura la carga de la prueba la tiene que tener la empresa. Ellos tienen todos los medios, tecnologia, recursos, etc. etc. para demostrarlo.
    Se que Botnia no es parte en el juicio, pero lo debería demostrar Uruguay ya que para los efectos prácticos en este caso Botnia y Uruguay son lo mismo.
    Ramiro

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  3. Felicitaciones, Gustavo!
    Interesante tu post…
    Divertida (genial) la castellanización, o italianización, del juez árabe...
    Interesante, agudo, lo del principio precautorio, dejado de lado en la sentencia.
    En la misma línea, lo de la falta de medidas para mejor proveer...
    Deja pensando, en especial sabiendo, y viéndolo ratificado hoy por Bielsa en La Nacion, que Uruguay y las pasteras, sistemáticamente se negaron a informar sobre tecnologías y modos de operación. Decían durante meses y años que sería todo limpio, pero no daban datos...
    Como jurista es molesto que se deje de lado el principio precautorio por el “principio” (¿?) de Derecho internacional del "fait accompli", de “lo que hiciste fue ilegal, pero ya está hecho”…
    Importante también el matiz de Stoikov (puesto a “castellanizar”, es mejor el nombre del ex jugador del Barca, que el fulano éste de la Corte): no puede ser que todo un tratado sirva sólo para esperar 4 meses, y luego de eso, construya, contamine, dilapide, haga lo que quiera... Si el tratado sirve, es para que si con las consultas no hay acuerdo, se resuelva en la ICJ, no para hacer lo que se quiere...
    Conozco a Cancado Trindade, buen tipo, doctor por Cambridge con una tesis monumental… Siempre gusta de ilustrar al soberano, como hacía en la Corte IDH. Ahora se despachó con 58 pp. de concurrencia sobre principios del derecho. Como decís, quizás podría haber aportado a que esto fuera en la sentencia… En general en Costa Rica no gustaba, dicen, que siempre prefiriera la finta personal…
    Sorprenden las “declaraciones”…, que en el fondo son concurrencias. Por qué no le llaman así, voto separado, sino declaraciones? Misterios de La Haya…

    El resultado a mí me da del siguiente modo:
    A- La Corte dijo: Uruguay violó el tratado en lo procesal, no consultó.
    Resultado, leyendo tras sus palabras: no lo hagas más a futuro. No instales sin pedir permiso. Hubiera sido mejor avanzar y dar alguna consecuencia jurídica más al mero “te portaste mal, que conste”. Uruguay edificó ilegalmente desde el Derecho internacional, y esto le debería llevar a más responsabilidad de información y seguimiento… Por ejemplo, podría haberlo condenado a informar cada tanto a la Corte, a dar tales y cuales datos…, en un fallo “de ejecución continuada”…, como la Corte argentina ha hecho varias veces ya… Podría haber ido más lejos que un mero “monitoreen, pónganse de acuerdo y monitoreen”.
    Por otra parte, lo resuelto sobre el incumplimiento procesal en la práctica significará que quedará sólo Botnia, y no se instalarán las cinco pasteras más que estaban pendientes en la cercanía de Botnia. No es poca cosa para Gualeguaychú. Es que la discusión no era sólo Botnia: era todo lo que venía después. Ahora será muy difícil que Uruguay lo intente siquiera… Sabe lo que va a encontrar.
    Queda pendiente si el tratado lleva a que ante la falta de acuerdo se avanza…, o ante la falta de acuerdo a La Haya again… Parece claro que tiene la razón el juez que dice esto segundo. La Corte podría haber tallado mejor esto...

    B- La Corte dijo: Uruguay no violó el tratado en lo sustancial.
    Hay que leerlo así: la Corte no encontró o no consideró que hubiera pruebas de contaminación. No dio un certificado de salubridad, dijo que no hay pruebas de que hasta aquí se hubiera contaminado. Dijo que hay que realizar un seguimiento por la CARU. Lógicamente, se deduce del fallo que si a futuro se demuestra que contamina, esto podría volver a empezar... Serán hechos nuevos no juzgados… Se reabrirá la historia, en una nueva causa? No parece factible que Argentina se aventure luego de este fallo, pero las posibilidades existen…

    Hasta aquí mis reflexiones. No sé cómo seguirá esta historia...
    Te mando un abrazo,

    Fernando Toller
    (Prof. de Derecho Constitucional, Univ. Austral)

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  4. Excelente post, muy grafico y claro.

    Te pido permiso para linkearlo al blog del curso de Derechos Humanos donde estoy de ayudante.

    Saludos, Nicolas

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  5. pero esta misma Corte rechazó una cautelar hace unos años.
    Parece que necesitan la mancha de aceite, el cielo oscuro y a la gente muriendo de cáncer.

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  6. Todo bien, pero se acuerdan q el presidente uruguayo nos tildó a los argentinos " de manga de ladrones " bueno quisiera que pida perdón otra vez, se pasaron de listos con el tratado del río, ahora q no se sientan mas orgullosos, lo de el presidente y unos cuantos era opinable, esto que hicieron es de soberbios y desvergonzados, quedaron como truffatori ante el mundo.

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  7. Siempre me parecio que la palabra que mas le cabe a la CIJ es Cobarde, desde que lei Haya de la Torre para Internacional Publico, y mi opinion no parece que vaya a cambiar

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  8. El Derecho Internacional Público es el derecho de las bestias.

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  9. Me pareció interesante leer lo que posteaste y también los comentarios.

    También hubieron otros dictámenes discrepantes o complementarios. Recomiendo que también los leas y para ser completo los comentes. Son a favor de Uruguay, en el sentido de que no hubo tan completo incumplimiento como dijo el fallo general. Descarto los dictámenes individuales de los jueces ad hoc por su obvia parcialidad.

    Lo interesante de los comentarios es que no reparen en dos puntos esenciales que la corte dictaminó. Uno es que no existe poder de veto previsto en el Estatuto (y sólo un Juez discrepó con esto). Eso quiere decir que una vez constatada una discrepancia irresoluble, habiéndose seguido los procedimientos normados en los artículos 7 a 12, el estado que se propone ejecutar las obras puede hacerlo, bajo riesgo que la otra parte lo lleve a juicio frente a la CIJ y eventualmente ésta falle en contra. Pero puede construir.

    El segundo hecho se basa en ese primero. Uruguay cometió una ilegalidad al conceder autorizaciones durante el tiempo en que debería haber consultado, pero esa ilegalidad cesó en el momento que dejó de operar el GTAN. El efecto neto de esa irregularidad fue cero, porque dándose las mismas circunstancias, pero obedeciendo estrictamente el tratado, lo mismo que se consiguió en 2007 se hubiera conseguido 9 meses más tarde. Por esa razón es que la planta no es ilegal. El fallo es clarísimo respecto a eso: no habiendo ninguna violación al Estatuto respecto a las obligaciones sustanciales, la violaciòn a las obligaciones procesales durante un cierto período no tienen efecto en el resultado real de la planta instalada, que no es ilegal porque opera en todo de acuerdo con lo dispuesto por el Estatuto.

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  10. Por favor podría re-subir los PDF .. porq no funciona.. almenos el de Cancado !!

    Muchas gracias

    Bien interesante el post !!

    Gregorio

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  11. Perdón por la ignorancia, pero quisiera hacer una pregunta:

    El estatuto del río Uruguay, es sólo aplicable a la fábrica Botnia/UPM, o debe ser aplicada a todas las fábricas que puedan llegar a afectar al río?

    En caso de que la respuesta sea afirmativa (como parece indicar el sentido común): se realizaron los procedimientos establecidos en el estatuto en cuanto a la consulta a la CARU, para establecer todas las industrias anteriormente aludidas?

    Gracias.-

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  12. Julio Luis Mariatti22 abril, 2010

    Anónimo, la respuesta a tus dos interrogantes están contestada en una de las presentaciones escritas de Uruguay que se encuentran en el sitio de la CIJ, www.icj-cij.org

    "Desde la aprobación del Estatuto en 1976, la Argentina ha autorizado la construcción y operación de, literalmente, docenas de plantas industriales que depositan importantes cantidades de efluentes químicos o biológicos en el río Uruguay o en sus afluentes principales.

    Ni una sola vez ha notificado al Uruguay o la CARU de ninguno de esos proyectos, a pesar que ciertamente son de una magnitud suficiente para afectar a la calidad del río.

    Del mismo modo, Uruguay autorizó varias plantas industriales en su jurisdicción sin notificar ni a la CARU ni a la Argentina durante el mismo período de tiempo.

    Es evidente que ninguna de las Partes se consideraba obligada a presentar una notificación en virtud del artículo 7 para las instalaciones industriales ubicadas en su propio territorio, a diferencia de las principales obras en el propio río (canales, represas, etc.)."


    Es claro que con su decisión la Corte sienta una nueva jurisprudencia. De aquí en más todas las instalaciones industriales -y no sólo sus efluentes líquidos- en las costas del río Uruguay están sujetas al régimen de consultas del Estatuto.

    Esto señala además que la Corte no tuvo en cuenta la jurisprudencia generada desde la firma del Estatuto, con lo cual señaló por la vía de los hechos que tanto Argentina como Uruguay violaron regularmente los procedimientos del Estatuto durante toda su vigencia.

    Saludos,

    Julio Luis Mariatti

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  13. Julio Luis Mariatti22 abril, 2010

    Cito a Fernando Toller:

    "Por otra parte, lo resuelto sobre el incumplimiento procesal en la práctica significará que quedará sólo Botnia, y no se instalarán las cinco pasteras más que estaban pendientes en la cercanía de Botnia. No es poca cosa para Gualeguaychú. Es que la discusión no era sólo Botnia: era todo lo que venía después. Ahora será muy difícil que Uruguay lo intente siquiera… Sabe lo que va a encontrar."

    Mi conclusión es exactamente la inversa a la de Frenando Toller, ya que como señalara Néstor el incumplimiento procesal de Uruguay según el criterio de la Corte cesó cuando se agotó el plazo de 180 días de conciliación, el cual se dio en febrero de 2006, y a partir del cual Uruguay quedó habilitado a iniciar las obras.

    Veamos un escenario donde alguien presenta ante las autoridades ambientales de Uruguay un proyecto de planta de pasta celulósica en el predio de Fray Bentos abandonado por Ence.

    1) Una vez ingresada la solicitud, la autoridad ambiental uruguaya envía copia de los detalles que se tienen indicando formalmente que se hace en los términos del artículo 7 del Estatuto. En el fallo la Corte se encargó de destacar que en esta instancia alcanza con una presentación somera, ya que en esa etapa es imposible tener los detalles de cualquier proyecto.

    2) La CARU está integrada por igual cantidad de miembros de cada país. Imaginemos que la delegación argentina indica que el proyecto es inconsistente con la preservación de la calidad de las aguas prevista en el Estatuto.

    3) No habiendo resolución en CARU y agotados los 30 días que tiene, Uruguay presenta una nota por la cual se da inicio al proceso de negociaciones directas de 180 días.

    4) Se realizan las negociaciones directas y sigue sin alcanzarse acuerdo.

    5) Como lo señalara Néstor, a partir de ese momento Uruguay queda en condiciones formales de autorizar las obras y Argentina de ir a La Haya.

    Si el proyecto tiene un nivel de control ambiental como el de Botnia, es bien claro que ningún gobierno argentino va a tomar el riesgo de ir a La Haya, y si lo hace para contentar a un grupo de vecinos, no hay muchas dudas de cual va a ser el resultado.

    Cabe señalar que los plazos del Estatuto no son demasiado diferentes a los que lleva una tramitación ambiental en Uruguay o Argentina, con lo cual el proceso de CARU practicamente no tiene interferencias con los procedimientos de las partes.

    Conclusión, en mi opinión es exactamente al revés de como lo indica Fernando. Este fallo da una interpretación firme en algunos puntos donde el Estatuto era silencioso, el más relevante el que refiere a que actitud podía tomar la parte que propusiera un proyecto sujeto a controversia, en el plazo que va entre el fin de las negociaciones directas y el fallo de la CIJ.

    Rebus sic stantibus la Corte allana el camino para la existencia de numerosas pasteras en ambas margenes del río Uruguay. De hecho la reacción del gobernador de Corrientes al otro día del fallo es más que elocuente, anunciando inminentes proyectos pasteros en su provincia bañada por el Uruguay y el Paraná.

    Saludos,

    Julio Luis Mariatti

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  14. Facilitador23 abril, 2010

    Mariatti está en lo justo según mi razonamiento no jurídico. Sin embargo creo que hay que ir más lejos. Si el ex Presidente de Uruguay, Batlle, ha declarado que si consultaban todo lo que dice el Estatuto el negocio no salía. Y yo creo ahora que capaz tenía razón. Antes de todo este proceso ninguna empresa arriesgaría un proyecto de emprendimiento tan ambicioso ante el riesgo de que el derecho otorgue la posibilidad de demorarlo, bloquearlo y llevarlo a juicio por parte de otro país, distinto al que localiza la inversión. Después del fallo, no hay motivos para temer. Se sabe que no existe derecho de veto por parte de un país extranjero y se sabe que Uruguay cumple una vez que se ha puesto de acuerdo en aceptar un proyecto que se apega a su normativa interna. Por suerte la CIJ interpretó esto así porque si los textos legales indicaran otra cosa habría que modificarlos o tirarlos ya. ¿Se imaginan un país más grande con poder de veto intentando atraer la inversión para su territorio?

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  15. Facilitador23 abril, 2010

    Mariatti está en lo justo según mi razonamiento no jurídico. Sin embargo creo que hay que ir más lejos. Si el ex Presidente de Uruguay, Batlle, ha declarado que si consultaban todo lo que dice el Estatuto el negocio no salía. Y yo creo ahora que capaz tenía razón. Antes de todo este proceso ninguna empresa arriesgaría un proyecto de emprendimiento tan ambicioso ante el riesgo de que el derecho otorgue la posibilidad de demorarlo, bloquearlo y llevarlo a juicio por parte de otro país, distinto al que localiza la inversión. Después del fallo, no hay motivos para temer. Se sabe que no existe derecho de veto por parte de un país extranjero y se sabe que Uruguay cumple una vez que se ha puesto de acuerdo en aceptar un proyecto que se apega a su normativa interna. Por suerte la CIJ interpretó esto así porque si los textos legales indicaran otra cosa habría que modificarlos o tirarlos ya. ¿Se imaginan un país más grande con poder de veto intentando atraer la inversión para su territorio?

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  16. Problemas de agenda y de conectividad me quitan ocasión para hacer que la interacción fluya continua de mi parte.

    Por un lado, ahí al costado se habla de la licencia creative commons para reproducir posts. La respuesta corta es sí, en esos términos. Por otro lado, el contrato de lectura de este blog se rige bajo el principio WYSIWYG. What you see is what you get. Como en todo lo que escribimos, existen muchas más cosas que podrían decirse, yo hice un recorte calculado para entrar en dos páginas A4 que es lo que soporta el formato blog.

    Creo que la forma de interpretar el estatuto que hace la Corte peca de “originalismo”, como se dice en interpretación constitucional. Esto es muy importante en derecho ambiental. El concepto de contaminación de 1975 no es el mismo que tenemos 35 años después. Creo que era importante tener en cuenta la progresión de los estándares. El amigo Cançado dice algo al respecto, pero no mucho.

    El problema de Cançado es que deja de ser decididor y se convierte en el primer comentarista de la sentencia. Para cuando vuelva a hacer un post de “cosas que haría si fuera juez”, pondría esto: disminuir al hiper mínimo posible la frecuencia y la extensión de disidencias y concurrencias.

    El problema de naturalizar la práctica preexistente es obvio: Botnia tiene una diferencia de escala decisiva contra todo lo que se hizo antes. Situación posible: mi vecino y yo venimos haciendo asados todos los domingos y aunque nos molesta el humo mutuamente, no nos pedimos permiso. Ahora, mi vecino no podría invocar esta práctica para instalar un horno pirolítico en el fondo del patio.

    La interpretación de “no existe poder de veto” es menos obvia de lo que parece. La secuencia “shoot first, ask your questions later” hace que sean totalmente irrelevantes los procedimientos que están en el tratado. Me hace acordar a esas interpretaciones según las cuales, por ejemplo, yo tengo derecho a robar a otro, siempre que asuma el riesgo de que un tribunal me condene a devolver la cosa.

    Para interpretar las cosas, tenemos que concluir que si el resultado de la interpretación me lleva a tener por irrelevante una cláusula, entonces esa interpretación no funciona, porque se supone que las partes las pusieron en el tratado para que tuviera algun efecto.

    Saludos.

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  17. Julio Luis Mariatti24 abril, 2010

    Seguramente que el concepto de contaminación del presente no es el de hace 35 años, pero la aplicación de principios generales de la International Environmental Law que sugiere Cançado, prevención, precaución, desarrollo sustentable y solidaridad intergeneracional, sin un aterrizaje al derecho positivo –sea en el derecho internacional o en las normativas nacionales el más general o el más exigente- queda en un ejercicio de Soft Law, propio de una Wish List de un ambientalista correcto. Nullum crimen, nulla pœna sine lege.

    Botnia no tiene una diferencia de escala para nada diferente a algunas instalaciones industriales preexistentes en la banda occidental del Uruguay, que el país homónimo se permitió citar en su Contra Memorial. Las emisiones de fósforo, -uno de los ejes de la fundamentación ambiental de la Argentina- en frigoríficos avícolas entrerrianos que jamás pasaron por CARU triplican a las de Botnia.

    Dicho sea de paso la CIJ aprovechó el tema del fósforo para pasarle un palo no menor al Ruiz Cerrutti team:

    "The Court notes that CARU has not adopted a water quality standard relating to levels of total phosphorus and phosphates in the river. Similarly, Argentina has no water quality standards for total phosphorus. The Court will therefore have to use the water quality and effluent limits for total phosphorus enacted by Uruguay under its domestic legislation, as characterized by the Court in paragraph 200 above, to assess whether the concentration levels of total phosphorus have exceeded the limits laid down in the regulations of the Parties adopted in accordance with Article 41 (a) of the 1975 Statute."

    Así la Corte se encontró con una violación flagrante del Estatuto por parte de Argentina:

    "Art. 41. — Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las partes se obligan a:

    a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales;"


    Sin palabras.

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  18. Julio Luis Mariatti24 abril, 2010

    Para concluir, Batlle tiró primero, probablemente influido por los riesgos inherentes a los vacíos procesales del Estatuto, que la CIJ despejó de manera contundente, en particular respecto al veto. Pero vaya que los orientales tenían las espaldas bien cubiertas:

    "224. The Court notes that the Orion (Botnia) mill uses the bleached Kraft pulping process.
    According to the December 2001 Integrated Pollution Prevention and Control Reference Document on Best Available Techniques in the Pulp and Paper Industry of the European Commission (hereinafter “IPPC-BAT”), which the Parties referred to as the industry standard in this sector, the Kraft process already accounted at that time for about 80 per cent of world’s pulp production and is therefore the most applied production method of chemical pulping processes. The plant employs an ECF-light (Elemental-chlorine-free) bleaching process and a primary and secondary wastewater treatment involving activated sludge treatment.

    225. The Court finds that, from the point of view of the technology employed, and based on the documents submitted to it by the Parties, particularly the IPPC-BAT, there is no evidence to support the claim of Argentina that the Orion (Botnia) mill is not BAT-compliant in terms of the discharges of effluent for each tonne of pulp produced. This finding is supported by the fact that, as shown below, no clear evidence has been presented by Argentina establishing that the Orion (Botnia) mill is not in compliance with the 1975 Statute, the CARU Digest and applicable regulations of the Parties in terms of the concentration of effluents per litre of wastewater discharged from the plant and the absolute amount of effluents that can be discharged in a day."


    Este fue el tema de fondo. Uruguay con las espaldas bien cubiertas, jugó cómodo en una lectura opinable de los procedimientos de un Estatuto, que en 2005 no tenía ni interpretaciones ni jurisprudencia.

    Y la causa Argentina estaba perdida desde el principio. Sin entrar a las peripecias de la política provinciana o vecinal. Estaba claramente perdida en la más profunda dimensión del derecho ambiental, eje ineludible de todo este proceso.

    Saludos,

    Julio Luis Mariatti

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  19. Estimado Julio Luis,
    entiendo tu modo de interpretarlo y el que hace la Corte. Me parece más acorde al hecho de RECURSO COMPARTIDO, la interpretacion posible contraria, que se basa en las normas que ahora transcribiré:
    - si no hay acuerdo..., el que quiera modificar el statu quo tiene que ir a la ICJ...
    En ningún lugar dice luego de 360 días el que quiere actuar actúa y el otro que vaya a probar la contaminación a la ICJ... Dice que si en 360 días no hay acuerdo, dicho desacuerdo puede someterse a la ICJ... Es decir, si el que quiere construir y le objetan quiere seguir la construcción, deberá ir discutir la aplicacion del tratado (es decir, si en concreto afecta la calidad de las aguas) a la ICJ.
    Entiendo que esta interpretacion sigue más la lógica del mismo Estatuto, de la prevención ambiental, y además de varios elementos gramaticales de las mismas normas y, como dije, de su finalidad. Si dice que la controversia puede ser sometida POR CUALQUIERA DE LAS PARTES, es lógico que es porque la parte que quiere construir no tiene la potestad exenta de realizar modificaciones contra la voluntad del otro... Qué interés jurídico podría tener en ir a someter a la ICJ si resulta que puede hacerlo sin dicho tribunal?? Acuérdese de Ihering: el interés es la medida de la acción... tiene accion, porque tiene interés. Cuál interés? Poder constuir, modificar, etc..., para lo cual necesita la Corte, no puede hacerlo solo. Y la parte que se niega tiene también interés...: que es evitar actos de ejecucion ilegales contra el Estatuto, como los que aquí se padecieron. De este modo, se concilia el sentido de las normas, dando pleno singificado a todo lo que dice. Creo que es la mejor interpretación, tanto literal, como teleológica. Siento mucho que la Corte no haya leído así el Estatuto..., pero no por Corte lee mejor castellano que yo.
    Ah, cuando dije que Uruguay no lo haría.., no quise decir por el Derecho..., quise decir que políticamente no lo haría... No va a querer hacer más pasteras en el Uruguay..., si tienen un minimo de sentido comun, de no comprar más dificultades.
    A continuación, en el siguiente comentario, las normas.
    Saludos, Fernando Toller

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  20. Las normas a interpretar, que avalan mi postura, que, como dije en el comentario, literal y teleológicamente es mejor. Saludos, Fernando Toller

    Art. 7º — La parte que proyecte la construcción de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los ya existentes o la realización de cualesquiera otras obras de entidad suficiente para afectar la navegación, el régimen del río o la calidad de sus aguas, deberá comunicarlo a la Comisión, la cual determinará sumariamente, y en un plazo máximo de treinta días, si el proyecto puede producir perjuicio sensible a la otra parte.
    Si así se resolviere o no se llegare a una decisión al respecto, la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la misma Comisión.
    En la notificación deberán figurar los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas.
    Art. 8º — La parte notificada dispondrá de un plazo de ciento ochenta días para expedirse sobre el proyecto….
    Art. 9º — Si la parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro del plazo establecido en el art. 8º, la otra parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra proyectada.
    Art. 10. — La parte notificada tendrá derecho a inspeccionar las obras que se estén ejecutando…
    Art. 11. — Si la parte notificada llegare a la conclusión de que la ejecución de la obra o el programa de operación puede producir perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, lo comunicará a la otra parte por intermedio de la Comisión dentro del plazo de ciento ochenta días fijado en el art. 8º.
    La comunicación deberá precisar cuáles aspectos de la obra o del programa de operación podrán causar perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río, o a la calidad de sus aguas, las razones técnicas que permitan llegar a esa conclusión y las modificaciones que sugiera al proyecto o programa de operación.
    Art. 12. — Si las partes no llegaren a un acuerdo, dentro de los ciento ochenta días contados a partir de la comunicación a que se refiere el art. 11, se observará el procedimiento indicado en el capítulo XV.
    CAPITULO XIV
    Procedimiento conciliatorio
    Art. 58. — Toda controversia que se suscitare entre las partes con relación al río será considerada por la Comisión, a propuesta de cualquiera de ellas.
    Art. 59. — Si en el término de ciento veinte días la Comisión no lograre llegar a un acuerdo, lo notificará a ambas partes, las que procurarán solucionar la cuestión por negociaciones directas.
    CAPITULO XV
    Solución Judicial de Controversias
    Art. 60. — Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera de las partes, a la Corte Internacional de Justicia.
    En los casos a que se refieren los arts. 58 y 59, cualquiera de las partes podrá someter toda controversia sobre la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto a la Corte Internacional de Justicia, cuando dicha controversia no hubiere podido solucionarse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación aludida en el art. 59

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  21. Fernando,

    El tema no es quien interpreta mejor el Estatuto, si tú o la CIJ. El tema es que el Art. 60 del Estatuto hace que la CIJ sea el intérprete final acordado por las Partes sobre toda controversia que las mismas tengan sobre la INTERPRETACIÓN o APLICACIÓN tanto del Tratado como del Estatuto.

    Argentina alegó en su memoria que Uruguay NO estaba autorizado a construir hasta que la CIJ se expresara finalmente sobre quien tenía razón en la controversia. La CIJ falló interpretando el Estatuto de acuerdo a sus competencias por el Art. 60, que el Estatuto NO PROHIBE construis una vez que se ha llegado a un desacuerdo insuperable por las negociaciones directas.

    Esa interpretación del Estatuto es final, no puede ser desconocida por las Partes, así que desde el punto de vista legal no hay nada que las mismas puedan interpretar del Estatuto que vaya en contra de la inexistencia del derecho de veto.

    Desde el punto de vista político no apostaría dos pesos por la no construcción de nuevas pasteras. Corrientes está muy avanzado en eso y para hacerlo necesita el aval del gobierno federal para contraer el crédito necesario. ¿Un gobierno central se expondrá a que se le rebele una provinica entera por no apoyar su desarrollo económico? Me parece que la respuesa es que no.

    Y una vez que haya autorizado una pastera propia sobre la margen occidental del río Uruguay ¿qué derecho moral tendrá a oponerse a una pastera sobre la margen oriental?

    Saludos

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  22. El dato número uno del fallo es que Uruguay ha sido condenado y que su actuación fue básicamente ilegal. El resto de las consideraciones debe leerse a partir de ese dato para no interpretar fuera del recipiente. Tal vez aquí la mera declaración constituye iuris tantum "adecuada satisfacción", lo cual no necesariamente se resolverá de ese modo en los casos sucesivos de uno u otro país.

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  23. Gustavo u otros foritas:

    Mi inquietud es la siguiente.
    1) Si hubo una declaración de ilegalidad por parte del Tribunal en contra del Pais vecino, ello no debe interpretarse bajo la luz de la Doctrina del fruto del árbol envenenado, que los actos posteriores a los hechos que confirmarman la ilegalidad, son nulos y por ende la pastera está contruida bajo simientos juridicos endebles (Convenio Uruguay - Finlandia)?

    2) Por otro lado, que consecuencias prácticas tiene la declaración de ilegalidad?

    3) El Uruguay, está frente a una prueba irrfutable respecto a su accionar fuera de la legalidad que le genera la obligación de responder? Cómo reponsería?

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  24. Evidentemente la Corte Internacional de Justicia no piensa lo mismo que los juristas de este foro.

    La CIJ no declaró que la planta fuera ilegal. Lo que dictaminó fue que (1) Uruguay no siguió el procedimiento del artículo 7 del Estatuto; (2) que los procesos paralelos emprendidos por iniciativa de los Cancilleres no sustituyen el derecho de Argentina de haber sido informada de acuerdo al Estatuto y (3) que Uruguay podía haber dado todas las autorizaciones que dió, si sólo hubiera esperado la culminación de las conversaciones del GTAN. El punto (3) es el esencial en virtud del cual sólo se adjudica una reprimenda a Uruguay como reparación suficiente a Argentina, porque la construcción y operación de la planta era un derecho uruguayo toda vez que no incumpla las obligaciones de fondo del Estatuto.

    Y eso es lo que vale de aquí en adelante. Ningún país debe pedirle "permiso" al otro para construir. Debe sí informar a la CARU y, sólo en caso que la CARU determine prima facie que existe una posible alteración del régimen del río o de la calidad de las aguas, entonces debe consultar con el otro país. Pero, si al cabo de un tiempo precisamente reglado, ambos países no se ponen de acuerdo, entonces el país que quiere construir podrá hacerlo, a riesgo, por supuesto, de que el otro país lo someta a juicio frente a la CIJ y ésta determine que lleva razón y obligue a cesar operaciones, realizar modificaciones o eventualmente demoler.

    Desde mi punto de vista lo que Uruguay debería hacer es atenerse estrictamente a lo dictaminado por la CIJ y decir algo así como:

    La Corte de la Haya ha entendido que nosotros no nos comportamos de acuerdo a lo que el Estatuto establece. El gobierno de ese momento y los gobiernos posteriores, entendieron que actuaban de buena fe recurriendo a una interpretación que consideramos válida, pero que ha sido dictaminada errónea por un Tribunal de última instancia al cual prometimos obediencia legal. Por ello nos comprometemos a que en toda circunstancia posterior seguiremos a rajatabla las previsiones del Estatuto, incluyendo la interpretación del mismo que la CIJ ha realizado, reforzaremos el trabajo técnico conjunto con Argentina y colaboraremos para que todas las industrias instaladas a la vera del río Uruguay, en las dos orillas, cumplan con los estándares ambientales que nos hemos dado conjuntamente. Trabajaremos también conjuntamente en el monitoreo de UPM y de todas los grandes emprendimientos uruguayos y argentinos, tanto agrícolas como industriales y humanos, para asegurar que la cuenca del Río de la Plata no sufra agresiones adicionales que signifiquen realmente contaminación y que tomemos las medidas adecuadas para disminuir los focos de contaminación presentes en forma sistemática y continua. Y finalmente trabajaremos de buena fe para el desarrollo de un estatuto ambiental, del Mercosur a ser posible pero como mínimo bilateral, para evitar las contaminaciones transfronterizas que afecten negativamente los legítimos emprendimientos socio-económicos desarrollados por la contraparte.

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  25. Julio Luis Mariatti26 abril, 2010

    Estimados:

    Comento en un solo mensaje los diversos e interesantes aportes que se han hecho.

    Tomo nota de la posición de Fernando. Queda bien clara tu posición. De todas maneras el hecho concreto es que la CIJ ha sentado una jurisprudencia más que clara:

    157. The Court concludes from the above that Uruguay did not bear any “no construction obligation” after the negotiation period provided for in Article 12 expired on 3 February 2006, the Parties having determined at that date that the negotiations undertaken within the GTAN had failed (see paragraph 40). Consequently the wrongful conduct of Uruguay (established in paragraph 149 above) could not extend beyond that period.

    La “ilegalidad” para la CIJ tiene inicio y fin: 14/02/2005 al 03/02/2006 casi un año y cesó un año y medio antes que Botnia empezara a verter efluentes al río, por lo tanto la pretensión de adjudicarle un carácter permanente es descartada de plano por la propia CIJ.

    En este sentido visto desde la perspectiva de la posición uruguaya, la CIJ entendió que la ilegalidad uruguaya se configuró cuando emitió en acto de derecho interno del Uruguay de Autorización Ambiental Previa emitida el 14 de febrero de 2005, cuando el evento comprendido en su jurisdicción, la emisión de efluentes líquidos donde la CIJ se extendió sobre el tema refiriendo ampliamente al Digesto del río Uruguay que entre otras cosas delega en las partes tanto las autorizaciones como las exigencias. Los efluentes fueron autorizados a ser emitidos por Uruguay recién el 8 de noviembre de 2007, más de un año después que se agotaron las instancias de negociación previstas en el Estatuto.

    En este claro hay que distinguir de obras que desde el inicio afectan al río, como puede ser un canal o un dragado, a instalaciones industriales donde no se configura impacto en el río hasta que no se vuelcan sus efluentes al río.

    Así cuando uno lee la sentencia en su conjunto, el mensaje de la CIJ en términos mundanos puede entenderse en un: “Uruguay, para la próxima, hacé todo con papel membretado y timbres profesionales, porque si te quieren trancar a los siete meses estás con las manos libres para arrancar”

    En ese sentido, todo sugiere que la interpretación de la CIJ, sobre que una Autorización Ambiental Previa de emisión de efluentes emitida casi tres años antes de su efectiva concreción configura un hecho sujeto a notificación, sólo puede ser entendida por el ánimo de la CIJ no dejar a la Argentina con las manos vacías, ya que su base argumental es sumamente endeble.

    Por el futuro, la jurisprudencia es contundente, ya nadie podrá escudarse en cuestiones interpretativas que objetivamente antes del fallo existían. Del lado político comparto que difícilmente Uruguay se embarque en nada por ahora. Será interesante observar lo que ocurre en Corrientes, cuyos proyectos pasteros apuntaban también al río Uruguay, aunque en un tramo no sujeto al Estatuto por ser el tramo compartido con Brasil. Seguramente que si se concretan los proyectos correntinos, seguramente desaparecerán las restricciones políticas para que se concreten nuevos proyectos orientales.

    Saludos,

    Julio Luis

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  26. Profe queremos saber que opina respecto de la media sanción del cheque (mayoría especial o simple) y de la nueva ley de DNU (cuyo incluyó un artículo, derribado en la votación particular, que decía "esta ley no puede ser vetada").

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  27. Gracias muchachos!! por despejar dudas 1) 2) y 3), en particular a Nestor!! Gracias

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  28. Yo me pregunto: ¿Cómo evaluar la decisión de la Corte descartando in totum la argumentación ambiental de la Argentina?

    No lo dijo, pero sin mucho esfuerzo puede interpretarse como un acto de mala fe de parte de Argentina, armar una controversia con una argumentación sin fundamento, más preocupada en tranquilizar a un grupo de vecinos exaltados que en evaluar científicamente el impacto ambiental de la pastera.

    Con los antecedentes del INDEK, no parece una hipótesis descabellada pensar que los estudios ambientales se adscribieron a la escuela de Guillermo Moreno.

    Y todo sugiere que la CIJ se dio cuenta.

    A la hora de pedir disculpas, me parece que las disculpas deberían ser mutuas.


    Lo otro y que se ha mencionado: ¿El monitoreo que se habla es para Botnia o para todas las fábricas que vuelcan efluentes al río Uruguay?

    Al menos del Estatuto no se desprende que haya tratamientos y niveles de exigencia diferenciales entre distintos emprendimientos.

    Va a estar interesante. Si Argentina va a evaluar las fábricas entrerrianas con el mismo nivel de exigencia que aplicó en los "estudios" que llevó a La Haya, en Entre Ríos la desindustrialización seguramente sea total.

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