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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

jueves, mayo 06, 2010

Böhmer sobre cheque tax, con notas al pie sobre usos y prácticas del derecho

Parte 1 de 2. Hace poco hablábamos del impuesto del cheque, de sus mayorías, de la especificidad de las asignaciones. Me llega una muy buena nota de Martín Böhmer (Cippec, Udesa) que dice cosas distintas sobre ese tema puntual, pero también las escala y las encuadra a otro nivel. Leemos,

La política mayoritaria se ha venido comportando con un desprecio tal a los procedimientos que ya resulta muy difícil saber cuándo una decisión se conforma a las reglas. No es otro el caso de la llamada ley del cheque. Un poco de historia. La ley de cheque, en el crítico año 2001 destinó el impuesto a la “preservación del crédito público y a la recuperación de la competitividad de la economía otorgándole preferencia a la actividad de las pequeñas y medianas empresas”. La necesidad de aclarar el destino de los fondos no fue un gesto populista de los legisladores o del Presidente, o no fue sólo eso, sino que es un requisito de la Constitución Nacional que (en su art. 75, inc. 2, 1er. párr. in fine) obliga a coparticipar todos los impuestos salvo aquellos “que tengan asignación específica”. Puede argumentarse cuánto de específica debe ser la asignación que manda la Constitución, y si el destino preferente a las PYMES es suficiente para pasar el test constitucional, pero lo que resulta claro es que la ley original hacía el esfuerzo por adecuarse a ese mandato.

Sin embargo, a fines del año 2006 y ya pasada con creces la emergencia, la ley fue reformada para destinar “el 70 por ciento de este impuesto (…) para consolidar la sustentabilidad del programa fiscal y económico”. Si alguna duda cabe de que la primera asignación era específica, ésta (que se olvida de las PYMES y de cualquier restricción a la discrecionalidad presidencial) ya es una violación directa del texto de la Constitución. Sin embargo, y a pesar de las advertencias del Senador Sanz, el artículo en cuestión se aprobó por el voto de 39 senadores oficialistas.

Pero hoy la discusión se centra en el número de legisladores que requiere la ley para ser sancionada y en este aspecto rige el mismo art. 75 de la Constitución Nacional, ahora en su inciso 3, que afirma que el Congreso nacional puede “establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.” El kirchnerismo insiste en que la reforma que se discutió en el Senado supone “modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables” y que por lo tanto requiere “mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. La oposición afirma que no se modifica asignación alguna sino que se le otorga inespecíficamente más dinero a la masa de impuestos coparticipables.

La respuesta, en este contexto de incumplimiento sobre incumplimiento, de violación serial de la Constitución, de interpretaciones instrumentales e irresponsables, es que no hay respuesta. Si uno cree que lo anterior era una asignación específica y que hacerla inespecíficamente coparticipable es modificarla, entonces acuerda con el kirchnerismo y necesita mayoría agravada. Si uno piensa que hacerla inespecíficamente coparticipable no es modificar asignaciones específicas sino terminar con ellas para volver a la norma general que manda que lo impuestos generales son coparticipables, acuerda con la oposición y sólo requiere mayoría simple.

¿Cómo se votó en el 2006 cuando los senadores aprobaron entregar el 70 por ciento de los ingresos del impuesto al cheque al Presidente Kirchner inespecíficamente, inconstitucionalmente? El acta Nº 12 del Senado de la Nación de fecha 29-11-06 afirma “Mayoría Requerida: más de la mitad de los miembros del cuerpo”. Los senadores de la oposición en el 2006, advirtiendo la inconstitucionalidad de la modificación, votaron en contra y los senadores oficialistas utilizaron el número (que les alcanzaba para la mayoría agravada) para imponer una reforma inconstitucional por la cual se terminaba con la asignación específica del dinero coparticipable para entregárselo sin límites al Presidente Kirchner. Hoy citan a la Constitución para mantenerlo en el mismo lugar.

Hace unos días los senadores de la oposición impusieron su número para volver sobre el impuesto al cheque y sostener su interpretación de lo que estaban haciendo: eliminando, no estableciendo ni modificando, el impuesto que en el 2006 habían tachado de inconstitucional. Es por eso que se creyeron con derecho a votarlo sin mayoría agravada. Una vez enviada la ley para su tratamiento en Diputados, el Presidente del cuerpo impidió la discusión en el pleno y rechazó el proyecto reenviándolo al Senado basado sólo en su propio saber y entender. El 2006 hizo ininteligible el inc 2, del artículo 75 (que es el que fija las atribuciones del Congreso), hoy están haciendo ininteligible el inc. 3.

Frente a un conflicto valorativo hay varias actitudes que se pueden tomar. Una de ellas es la deliberativa, que consiste en estar dispuesto a dar argumentos y también a ser persuadido por los argumentos del otro. En cambio, la actitud elitista es aquella que sólo tiene certezas y que es incapaz de ver el valor de lo que otros tienen para decir. Ella impone, no discute. Y no reconoce ningún valor en mantener los acuerdos previos: los preserva cuando los gana y los desconoce cuando los pierde.

Las nuevas normas constitucionales no han tenido mucho tiempo para generar prácticas uniformes. Sin embargo algunas, como las consideradas en este artículo, han visto desperdiciadas buenas oportunidades para desplegarse. Ciertas actitudes elitistas cedieron al oportunismo de hacerles decir cualquier cosa dependiendo de la necesidad política del momento y por lo tanto nos han impedido acordar sobre qué dice la Constitución. Hoy lo único que decide es el número de votos con los que se cuenta, pero ni siquiera sabemos con cuántos cuenta cada uno y peor aún, ni siquiera sabemos cuántos necesitan para decidir. El resultado es la inexistencia del derecho y la emergencia de la pura discrecionalidad.

Parte 2 de 2. Hay toda una trastienda de correos y mensajes en off que me gustan mucho de este blog. Por regla general no se publican, excepcionalmente se reciclan en algún post, acá va la miniconversación ulterior. Escribo reply, anoto cinco puntos, MB me pasa unas breves dúplicas. Acá copio todo intercalado. Lo mío está en azul, lo de MB en rojo.


Martín,


1. Tema de fondo, incursión breve. No estoy de acuerdo con que la especifidad deba interpretarse (necesariamente) como una especifidad de destino de los gastos (especificidad según objeto) y no como asignaciones específicas de distribución de lo recaudado (especificidad según sujetos). El Congreso podría decir que el impuesto X se reparte entre las provincias A, B, y C, y de ese modo (según el segundo criterio) estaría cumpliéndose con una asignación específica hacia sujetos de la copa.
[MB] Pero te parece que lo que hicieron en el 2006 puede caber en alguna interpretación constitucional seria????
2. Pero hay un tema de ultrafondo más importante. Tanto oficialismo como oposición hacen primero un recuento de votos y expecativas, planes A y B, luego en función de ello deciden cuál es la cobertura interpretativa que les permite hacer algo (positivo u obstructivo) con eso. No esto seguro que sea un problema propio. Me temo que esto lo hacen el oficialismo y la oposición en Argentina, en Cataluña, en USA y en Nueva Zelanda.
[MB] No creo que sea un problema de ultrafondo, es no asumir el punto de vista interno de las normas, es tratarlas estratégicamente, ningunearlas. Hacer como si no existieran, negarles el lugar de límites. Es pura anomia, puro cinismo.

3. Hay responsabilidad de los políticos, también "nuestra" (yo no se si ponerme el sayo "académico", pero supongamos que puedo empujar humildemente ese carro). Algunos juristas también deciden su doctrina en función quién está de cada lado. Odiamos personalizar, pero hagámoslo por un ratito, y capaz que me sea más fácil hacerlo con dos personas que no conozco. Entonces digo: amaríamos tener a Barcesat opinando en contra de algo que haya hecho el gobierno, a Badeni diciendo que el gobierno hizo algo constitucional en su vida. Pero, para no ser injusto, digamos que mucho no los ayudan, si un periodista les pregunta no van a hacerle preguntas en busca de matices y razonamientos ni "dependes", sino de conclusiones directas y contundentes.


[MB] Justamente esta nota no me la publicaron. Tal vez tiene muchos “dependes”
4. La polarización en versión doctrina hace que se profundice el mito de las "dos bibliotecas", que es la verdadera tragedia del derecho. Algunos dicen A, otros B, el gobernante y el opositor y el juez pueden hacer, ergo, cualquier cosa, y la respuesta es que no hay respuesta.


[MB] Por eso hay que mostrar que el derecho es una práctica que se va armando con el tiempo. Pero si cada vez que se arma algo lo destrozamos alegremente entonces pueden hacer cualquier cosa porque no hay juego en el que quieran jugar, es pura discreción y por lo tanto exabruptos del más poderoso
5. Y no va a ser la última vez que eso pase, pero ojo: en las sucesivas rondas podremos ir afinando la puntería y llegando a módicas y marginales conclusiones.´La deliberación es un proceso que se extiende temporalmente. Irónicamente, la falta de respuesta "definitiva" hace que la decisión puntual sobre un tema controvertido pueda mantener su condición de disputabilidad, permitiendo ese necesario despliegue mas allá de un momento t particular. Independientemente de lo que el Congreso haga, y lo que la presidenta vete, sabemos que podemos seguir argumentando. Algo es algo.
[MB] Eso, algo es algo.

3 comentarios:

  1. Tema dificil para no especialistas.
    Lo que si es facil concluir que un sistema impositivo que determine que el PEN es el que decide cuál gobernador podrá pagar los sueldos a fin de mes, y cuál no, es una desnaturalización de nuestro régimen federal de gobierno que marca la constitución desde 1853, por algo en 1994 dice que la opción "default" es que sea coparticipable.
    Si seguimos con esta, podemos empezar a ver renuncias de gobernadores, y nombramientos indirectos por el PEN.

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  2. Sres:

    En todo este debate se están olvida algo elemental.

    Nuestra vieja constitución, y también la nueva introduce la distinción (superada en la discusión doctrinaria económica, pero mantenida en el texto constitucional) entre impuestos directos e indirectos. Las implicancias constitucionales de la distinción eran claras antes de 1994, y se mantienen después de la reforma.

    El impuesto al cheque es un impuesto directo. Los impuestos directos corresponden a las provincias. Excepcionalmente pueden crearlos y cobrarlos el estado federal (el impuesto a las ganancias, para el caso, es el impuesto directo que, por emergencia desde hace 80 años, cobra la nación y por eso nunca se pone en tela de juicio que es copartiipable).

    De esa elemental distinción se sigue que los impuestos directos son, por naturaleza constitucional cuando los crea el estado federal, de eminennte carácter coparticipable. ¿Tiene sentido exigir una mayoría especial para devolverlos a su naturaleza de impuestos cuyo producido corresponde, por imperio constitucional, a las provincias con exclusión constitucional del estado federal?

    Esta elemental distinción de base se ignora en el debate. Y es crucial. Y revela la ignorancia con que se manejan ciertas cuestiones e introducen falsos debates, desde la primera magistratura de la Nación y por quien fue nada menos que Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso de la Nación.

    Transcirbo el artículo 75 segundo párrafo de la Constitución que debe leerse en clave histórica (como se indica y destaca), y que pone un elemento interpretativo clave para el inciso 3 y para la última frase del párrafo transcripto:

    Artículo 75.- Corresponde al Congreso (ESTO DEBE LEERSE TAMBIÉN COMO GOBIERNO FEDERAL, POR OPOSICIÖN A LAS FACULTADES IMPOSITIVAS DE LAS PROVINCIAS):

    2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas (que por principio corresponden a las provincias, y aquí no habría concurrencia: por eso históricamente se hicieron coparticipables los impuestos directos que cobra el estado federal), POR TIEMPO DETERMINADO, PROPORCIONALMENTE IGUALES EN TODO EL TERRITORIO DE LA NACIÓN, SIEMPRE QUE LA DEFENSA, SEGURIDAD COMÚN Y BIEN GENERAL DEL ESTADO LO EXIJAN. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

    Saludos,

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  3. Me parece que en los dichos de Bohmer hay un argumento importante en favor del control judicial del proceso legislativo. O sea, cuando no hay reglas claras acerca de còmo jugar el juego de las mayoráías, no parece racional dejar que esas reglas las fijen esas mismas mayorías. Si asociamos (quizás muy simplificadoramente, es cierto) mayorías con juego político, este juego se hace autoreferencial y, probablemente, sin más salida que la imposición de la fuerza (sea la del número o la de la prevalencia de una posición institucional como la Presidencia de una Cámara). Si creemos que la Constitución es un aparato para la deliberación, se hace necesario introducir una norma que delimite (como parece decir Bohmer) el juego estratégico. Y esa norma debe lograrse a través de la creación (lo que requeriría una nueva norma constitucional) o de la interpretación. Me parece que la otra salida, la de que el esquema político se regenere y se articulen los sistemas de responsabilidad ciudadana (castigo a legisladores o fuerzas polìticas que inclinan la balanza para el lado contrario al criticado) no sirve en sistemas institucionalmente no consolidados como el nuestro.

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