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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, julio 07, 2010

El debido proceso en el proceso constitucional

A trancas y barrancas, estoy escribiendo un libro más o menos orgánico sobre Control de Constitucionalidad. Es un mashup de algunos trabajos previos, que estoy hilvanando y revisando. Preparo entonces un capítulo introductorio y genérico. Aparece, por ejemplo, un acápite muy breve, "El debido proceso en el proceso constitucional". Escribo ahí:

Podemos tomar una conocida expresión del derecho procesal penal, la del principio de “igualdad de armas”, y pensar en una hipotética traslación a un proceso constitucional. Encontraríamos entonces que las restricciones procesales, probatorias y dispositivas que inciden en estos procesos hacen que quienes concurran a la justicia con una demanda de inconstitucionalidad (clásica o "por omisión") no tengan iguales “armas” técnicas que quienes aboguen por su rechazo o inadmisión. Siguiendo con la analogía, el proceso penal ha tenido relativo éxito en combinar esa doctrina de la “igualdad de armas" con la "presunción de inocencia". En esa combinatoria, en cambio, los resultados del derecho procesal constitucional parecen ser algo más pobres. Aún asumiendo que en los juicios de este tipo opera siempre la correlativa "presunción de constitucionalidad", encontraríamos que con frecuencia el sentido específico de esa regla de decisión (válida, strictu sensu, sólo para no dejar de juzgar en casos de duda irreversible) no sólo actúa eventualmente en la decisión final, sino que muchas veces “contamina” y “se adelanta” extendiéndose a otras fases interlocutorias del proceso mismo, de modo que, mediante cargas argumentativas adversas expresas o implícitas, se presume la improcedencia de toda petición o medida tendiente a refutar o poner en cuestión lo que la presunción “protege”.


¿Será verdad o estoy exagerando?

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17 comentarios:

  1. Me da la sensación de que tuviste un ejemplo en mente cuando pensaste eso.

    Creo que me gustaría saberlo, así me doy una mejor idea de la idea, valga la recontraredundancia.

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  2. Gustavo, más allá de mi ignorancia en materia penal, creo que es un buen punto el que planteás.
    El tema de la presunción a veces juega como talismán para jueces que no tienen demasiadas ganas de laburar o bien les da cosa afirmar derechamente que la norma impugnada es constitucional -lo mismo ocurre con eso de la última ratio-. Le exigen un plus argumentativo y probatorio al actor que muchas veces no podía cumplir.
    Me gusta la idea de Argibay que da vuelta la presunción en materia de DNU: es el PEN el que debe probar que ejerció válidamente facultades legislativas.
    Otra cosa, siempre me hizo ruido el argumento de "Peralta" llevado al extremo, cuando dice que "no requieren mayor sustanciación ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios o regidos por el derecho constitucional cuyo intérprete final es esta Corte". Como si un planteo de inconstitucionalidad por el carácter confiscatorio de un impuesto o atacando la regla que prohíbe la actualización monetaria fueran cuestiones de puro derecho.

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  3. Gustavo, como todos saben, el debido proceso se divide básicamente en dos: procesal y sustantivo. Si de prueba se trata, es procesal. Si de igualdad ante la ley se trata, es sustancial.
    La carga de la prueba en materia penal no debería ser tan diferente de la prueba en cualquier tipo de proceso judicial, teniendo en cuenta principios constitucionales como los vigentes en la actualidad.
    Como todos saben, en teoría las presunciones también se dividen en dos: las que admiten prueba en contrario y las que no.
    Y hasta quizás exista una tercera categoría que usualmente provoca risotadas: la de legitimidad del acto administrativo.
    :)

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  4. Hernan, otro caso común de inversión de la presunción es el de categorías sospechosas (Carolene Products footnote 4). Apuntaba a lo que vos decís (y ahí está la respuesta a Tomás) que los jueces suelen ser reacios a los planteos de constitucionalidad que requieren pruebas fácticas más o menos complejas.

    También tiene que ver con que hay mucha constitucionalidad planteada via amparo, casi como si no existiera otra forma, con lo cual los mismos litigantes se meten en una via que les da a los jueces la oportunidad de poner como prtexto el estrecho alcance cognoscitivo, bla bla bla. En realidad, en lugar de rechazarlo de plano, lo que podrían hacer es darle a la causa un trámite ordinario (lo que Sarmiento hizo en el caso de FOBIC) y seguir adelante.

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  5. Otros casos de inversión de la carga de la prueba (presuncion de inconstitucionalidad) son: "Hooft" y "Gotsschau", en estos casos se realiza un examen de razonabilidad "estricto". Son situaciones donde se encuentra afectada la igualdad. Ahora bien, lo cierto es que muchas veces la cuestión reside en determinar en que casos se encuentra afectado este bien jurídico (diferencias en razon de género, sexo, nacionalidad....pero ¿que pasaría, por ejemplo, con la edad?). Es decir, yo estoy de acuerdo con esta especie de examen de razonabilidad, que implica partir de la presuncion de inconstitucionalidad, y de que quien tenga que probar la constitucionalidad del acto o ley, demuestre que no habia otros medios menos restrictivos de los derechos que se afectan o se intentan reglamentar, pero lo cierto es que a veces queda al libre albedrío del juzgador, y no se puede andar declarando inconstitucionalidades como sacando milanesas del horno. Si la presunción de constitucionalidad muchas veces genera "pachorra" en los tribunales para investigar....la presuncion de inconstitucionalidad tambien genera que se olviden un principio bàsico, que es que las decisiones que se toman en base a procedimientos democràticos (leyes formales), tienen mayor valor epistemológico o de conocimiento ( algo así decía Nino), y no puede venir cualquier encumbrado (o en su caso 7) a tirarlas por el piso. Creo que este tema requiere un marco mas claro para poder moverse,...eso no significa rigidez, reglamentación.... pero los defectos de una presunción tampoco deberían llevarnos a cometer los excesos de la otra.

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  6. A la par de que el sistema protege la constitucionalidad de la norma (a través de una discutible presunción), debería la norma adjetiva hacer un contrapeso justo a los fines de que a los jueces no les sea tan sencillo aferrarse a ella, desestimando todo rechazo que se les cruce por cuestiones meramente formales, o de argumentos pedorros.

    La presunción es un condicionante fuertísimo en el esquema de razonamiento del juez al momento de hacer su decisión (antes de escribirla, en su fuero interno), y es una ruta en ocasiones demasiado cómoda cuando debe argumentar a los fines de rechazar un planteo.

    Seguramente decide de manera anticipada y justifica de manera predeterminada.

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  7. Si bien comento desde un punto de vista no necesariamente muy ilustrado, me parece válido pensar en la razón de la presunción antes de pensar cómo atacarla.
    ¿Sólo existe como norma de clausura?
    Si mal no entiendo lo que se protege con la presunción de constitucionalidad es la seguridad jurídica, entendida quizá como el derecho de los terceros no participantes del proceso al mantenimiento de la normativa vigente, quien sabe, por el simple hecho de que a ello se les aplica.
    Entendida así la presución viene a tutelar la separación de poderes.
    ¿invertirla no sería poner al legislativo a merced de cada demanda, es decir, a merced de los tribunales?

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  8. El parrafito no iba a agotar la cuestión, en la parte digamos "especial" del trabajo ya había varios apartados sobre presunciones donde busco o propongo formas de balancear la cuestión y reivindico el sentido de las presunciones.

    La inversión de la presunción de constitucionalidad debe ser aplicada en casos relacionados con categorías sospechosas o con libertades preferidas en caso de conflicto. También puede suceder lo inverso: que un juez confunda el activismo con una presunción sistemática de inconstitucionalidad, y veamos casos donde no hay "igualdad de armas" en el proceso pero en sentido inverso.

    Es posible que esto suceda también inducido por el pretexto del "estrecho marco cognoscitivo", y se hermane con cautelares innovativas, etc.

    Es probable que tenga que reescribir o hacerle alguna addenda al párrafo para dar cuenta de todo esto.

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  9. Gustavo:
    he aqui mi primera intervencion en tu blog.
    Primero, queria aclararle a Fritz que no es posible hablar de aplicar las mismas reglas de distribucion probatoria a todos los procesos, ya que no en todos se tutelan los mismos derechos (principio de inocencia para el proceso penal, pro operario para el laboral, y cargas dinamicas en algunas cuestiones civiles).
    Segundo, y en cuanto a tu comparacion con el proceso penal, solo se puede hablar de paridad de armas en la medida que el proceso penal sea acusatorio, lo que no sucede en varias provincias y en la nacion.
    Tercero, la presuncion de constitucionalidad, hablando siempre de un estado constitucional de derecho, implica un respeto a las decisiones de los organos mas democraticos, mas que nada el parlamento. Aunque claro, como lo aclaras despues, tal presuncion cede ante categorias sospechosas (si mal no recuerdo, desde "Arenzon" -votos concurrentes- en adelante).
    Saludos.

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  10. Qué significa "control de constitucionalidad" en tu párrafo?

    Si hablás de una acción abstracta contra el Estado que dictó la norma, con pretensión de ser aplicada "erga omnes" creo que se trata de algo ajeno a la CN argentina. Sólo puede admitirse en países con control concentrado, donde el órgano es (casi) político y pocos tienen legitimación activa. En Argentina, esta acción aplicada "disfusamente" por cualqueir juez sin revisar la legitimación activa es una buena forma de obviar el resultado electoral.

    Si, en cambio, en una acción entre dos partes, donde una pretende que el juez deje de lado una norma inferior a la CN para su aplicación, no me parece razonable que no exista esa presunción en la que se basa la parte que reclama su aplicación porque, en principio, es una norma dictada por los órganos competentes. La presunción no es solo en favor del Estado, sino de la parte que funda su derecho en ella porque, simplemente, es parte del derecho vigente.

    Si hablás de la "acción declarativa", bien entendida, está en el párrafo segundo, no en el primero.

    V.S.

    Pdta. Tal vez se vincula a esto un lugar común: los jueces son el poder contramayoritario. ¿De dónde? Desde Montesquieu son la voz de la Ley que dicta el soberano (si querés ser rousoniano)... y si fuera la aplicación de la constitución, también es fuente de ella la voluntad popular. Esto salvo que tengamos una visión iusnaturalista.

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  11. 1.- En la igualación de armas, debería aclararse que el amparo (público) no es el proceso ideal para debatir cuestiones constitucionales, pues en su propio procedimiento porta inequidades en cuanto a plazos, capacidad de alegación de hechos y medios probatorios, a la vez que sería deseable -tal como con las cargas probatorias dinámicas- la previa aclaración del magistrado a la autoridad pública de que en el caso concreto aplicará la doctrina de la Footnote 4 por estarse frente a una categoría sospechosa.
    2.- Por otro lado, la presunción (de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos) sólo sirve de norma de clausura del sistema, porque axiológicamente no es aceptable que la carga de la prueba determine la constitucionalidad de una norma (en este punto, la prudencia del juez debería llevarlo por el carril de las medidas para mejor proveer).

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  12. Ayer escribí algo que tal vez no llegó. Lo repito, perdón si sale dos veces. A qué te referís al hablar de "control de constitucionalidad"?

    1. A un control abstracto con pretensión de aplicación "erga omnes".
    2. A que el juez, en un "caso" (es decir, un diferendo real entre dos partes con intereses propios), deja de lado, a pedido de parte (salvo imputación penal), la norma infraconstitucional por ser contraria a la decisión popular mayoritaria adoptada en una constituyente.

    Supongo que a 2., porque el supuesto 1. no rige (no debería) en la Argentina sino en sistemas de control de constitucionalida concentrado, por órgano casi político, con legitmación limitada, etc. Así, la presunción es en favor de la parte que, simplemente, invoca el derecho vigente, creado por los órganos habialitados. Por otra parte ¿no es razonable una mínima deferencia de creer que los órganos surgidos de la voluntad popular crean derecho de acuerdo a la constitución?

    En cuanto a las "categorías sospechosas", si esa "presunción de inconstitucionalidad" no surge de la Constitución (que es también una decisión mayoritaria) hay que fundarla en algún tipo de iusnaturalismo.

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  13. Che, estamos en el inframundo y tener acceso a internet cuesta mucho en términos de costo de oportunidad y de pesetas. La oficina técnica está en la base moderando comentarios según su discreción y ritmo, fue habilitada a tal efecto en los términos del art 76 CN, por plazo limitado. En algún tiempo volvemos a la normalidad, sepan disculpar las molestias, estamos trabajando para usted, bla. bla.

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  14. Hay control en concreto donde la parte adversa es el Estado.

    No siempre hay una ley contra la que litigo, puede ser un vacío normativo (inconstitucionalidad por omisión).

    La raíz de la idea de las "categorías sospechosas" se funda en el derecho constitucional a la igualdad, no es necesario ser iusnaturalista para darle entidad.

    (respuestas hiper breves al anonimo anterior)

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  15. Creo que es equivocada tu visión de "litigo contra el Estado y una ley" (dejemos por ahora lo de la omisión porque complica). En nuestra constitución (igual que en EEUU) siempre el litigio es entre partes, y la sentencia se limita a ellas, aun si una es el Estado.

    El control difuso y abstracto, con pretensión de efectos "erga omnes" es poner un Poder Judicial en cada juez, sin control popular. ¿Porqué extender los efectos de la sentecnia a quienes no son parte del proceso? Ni el exótico "Halabi" lo supone.

    Podrá ser tentador suplantar las decisiones de lo electos en el proceso electoral por el debate escrito, racional, casi kantiano y entre gente culta, pero eso es otro sistema político.

    Categorias sospechosas: si surgen de la constitución, hay que identificar claramente la norma que autoriza a suponer esa inversión de la presunción de legitimidad de los productos legislativos.

    Pdta. Este tema del control en abstracto y la frase "categoría sospechosa", me sugiere otra acepción para "c.s.": la deformación (o negocio) de la Corte de los 90 que mezclando las acciones declarativas con la doctrina de la cuestión federal predominante en la causa, generó un fuero de instancia única para que las empresas litigaran aun sin acreditar perjuicio real, pagando tasa de justicia de monto indeterminado contra las provincias por temas eminentemente de derecho público local (tributarios, en general), desvirtuando un buen y viejo dictamen de la PGN ("Hidronor" o algo así).

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  16. tu blog funciona en diferido gustavo...

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  17. Gustavo, leyendo tu post, aun que tarde, te sugiero que revises tus reflexiones sobre la legitimación activa, los efectos de la cosa juzgada y el modo de control difuso y para los casos de la Const. argentina.

    De otro modo podés terminar siendo parte del conjunto de vivos que creen que los pobres votan a estúpidos o a brutos que sancionan cosas incorrectas que la ilustrada clase media / alta tiene que corregir en un prolijito proceso judicial, vestidos de traje y corbata.

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