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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, agosto 02, 2010

La teoría de las dos bibliotecas, #tocuen

Extraño mito jurídico que repiten sabihondos de café pero también doctores laureados, se enuncia así: "en todos los temas hay una biblioteca que dice negro, y otra que dice blanco". O bien, como vemos citado en esta columna de Mendelevich, "media biblioteca de un lado y media biblioteca del otro". (Mendelevich parece creer que eso es un problema argentino, claro, porque en Colombia, en España, en USA, etc., no tienen nunca problemas, discusiones, controversias de intepretación y de aplicación, no?)

Bien, yo creí que había escrito acá sobre eso, pero me autogoogleo y no. Raro, porque es uno de los temas que más pasamos en la FM de las clases, cuando metemos de contrabando temas de teoría jurídica dura en la temática del Derecho Público Provincial.

Entonces: por favor, no digan nunca jamás la pavada de que hay una biblioteca de un lado y otra biblioteca del otro.

Entonces: un top nine de los líos varios de la Teoría de las Dos Bibliotecas, en adelante, T2B, puntuando muy a vuelo de pajaro tres exageraciones, tres problemas, tres paradojas, lo que en suma algebraica libre nos permite asignarle la naturaleza jurídica de #tocuen.


Exageraciones

Exageración #1. No siempre hay "dos" bibliotecas. Puede haber sólo una, y el diablo está en los detalles, no en las bibliotecas. A la pregunta de si existe la responsabilidad por la cosa riesgosa en el derecho argentino, la respuesta es sí. Después discutimos miles de detalles que se derivan de ello, pero el principio más básico no se discute. Pero, más frecuentemente, puede haber más de una, en contra de la tesis dura de la T2B que presume que es o blanco, o negro. No es así: siempre hay bibliotecas intermedias, grises. O bibliotecas que llegan al mismo resultado pero por distintos argumentos, por lo que a los efectos de la lógica deben tomarse como bibliotecas distintas (porque no se pueden sumar peras con manzanas).

Exageración # 2. Magnificar el número de fuentes relevantes. Es rarísimo que exista "una biblioteca" de un lado y "otra igual" del otro. En general, los acuerdos interpretativos se reducen a dos o cuatro autores, y sus repetidoras doctrinarias y jurisprudenciales. Si decimos que hay "bibliotecas enteras" para cada tema, estamos sobrevendiendo el kit de conocimientos disponibles en nuestra "ciencia" (que lo es, no es #tocuen).

Exageración #3. Magnificar el ámbito de los desacuerdos. Lo más común es que haya "una biblioteca de un lado", y otra "del mismo lado pero un centímetro más acá". Ese centímetro puede marcar diferencias entre la cárcel o el sobreseimiento, entre ganar o perder un juicio concreto, pero el desacuerdo no es tan radical ni influye en un universo de casos extendidísimo.


Problemas

Problema #1. Confunde publicación con autoridad. Un caso extremo de fetichismo por la letra impresa. En su víscera íntima, la T2B supone que cualquiera que cite una obra, o un conjunto de obras, está diciendo algo plausible y obrando genéricamente bien. No es así. Asumamos, dejando de lado todas las exageraciones, que hay "dos bibliotecas", "una de un lado y otra del otro". A lo cual debemos agregar: seguro que hay una que está mal. En la mayoría de los casos en que encontramos dos posturas (ya no dos bibliotecas) es claro que una de ellas es demostrablemente incorrecta con herramientas básicas del kit de hermenéutica jurídica. Cuando esto no es tan claro y la teoría buena no gana por nocaut, podemos encontrar reglas de clausura que el sistema tiene para actuar en casos de duda, señalándonos con una flecha de neón cuál es la teoría que gana por puntos, o bien empatan y la teoría campeona retiene el título.

Problema # 2. Desconoce la entidad del "problema nuevo". La T2B supone que "El Derecho" con mayúsculas tiene respuestas para todos los problemas existentes y por existir, y que sólo hay que encajar con la solucion ya predeterminada por las "bibliotecas". No es verdad. Existen todos los días problemas que no fueron tratados por ningún autor o libro con todos los detalles relevantes, desde la responsabilidad jurídica por un agravio en twitter hasta el problema del tipo que se presenta a elecciones con candidaturas testimoniales. Entonces, estos problemas hay que pensarlos desde el principio. No "de cero", porque uno siempre cuenta con andamios y canaletas para no ponerse a crear derecho: principios, analogías, el artículo 16 del Código Civil. Pero a lo que voy es que en estos casos no hay "ninguna" biblioteca.

Problema # 3. Ignora diferencias relevantes en los casos pasados frente a los actuales o futuros. Esto se deduce del problema anterior. Si yo logro demostrar que mi problema es cualitativamente diferente del que ha venido tratando "la biblioteca", entonces esa biblioteca se cae. Dado que todo caso nuevo tiene contingentes matices diferenciadores, el potencial para hacerlo es tan grande que falsea la teoría de la existencia inevitable de dos bibliotecas.


Paradojas

Paradoja # 1: aumenta el nivel de discrecionalidad de los operadores. Cuando un operador se encuentra amparado por la T2B, sólo le bastará encontrar un conjunto moderado de opiniones en su apoyo para fallar como se le cante. Las bases de jurisprudencia e internet le facilitan la tarea. Si nos creemos la T2B, hay una tragedia de discrecionalidad, nadie se siente forzado a justificar nada, basta con ser un cuentaporotos de notas al pie.

Paradoja # 2: promete pluralismo y diversidad, genera pasividad y alienación. Pasividad en el estudiante: ya todo está escrito, vos no sos escritor, sos un bibliotecario. Alienación en el pueblo: el Derecho es una cosa que en último sentido se resuelve a medias entre los que escribieron las bibliotecas y los que eligen entre ellas. En ambos casos, lija y esteriliza toda visión crítica o renovadora.

Paradoja # 3: diluye la argumentatividad del derecho. Otra vez, se deduce de lo anterior. Fomenta la pereza intelectual, ya que nos bastará decir que Borda tal cosa y Llambías tal otra, que Sabsay dice que sí y que Barcesat que no. ¡No es así! Alguno tiene que tener razón. Es muy importante que los alumnos hagan carne de esto, y mucho más que los profesores no repitan esa frase con tono canchero, sobrador, escéptico, falsamente relativista (porque lo que hacen es absolutizar el poder legitimante de la doctrina). Tómense el Derecho en serio, que de eso viven o van a vivir. Muchas veces la biblioteca correcta es la que todavía no ha sido escrita, escríbanla.

..

12 comentarios:

  1. Soy estudiante de la carrera de Comunicación Social de la UNQ y, no quería abandonar esta página sin dejar algún comentario como la seguidora que soy del blog.
    Bien por la resolución de las paradojas, su resultado es planteado a modo de manual de instrucciones y en definitiva alienta el criticismo de calidad, en estos días oro en polvo.
    Resulta llamativo la ocurrencia por "autogooglearse", siendo un ejercicio difícilmente alcanzado por sus colegas y, que considero esencial para la antítesis de las T2B.
    Aplaudo el relato de las notas de este blog que con frecuencia, transmiten la complejidad de algunos temas en situaciones de completa identidad.
    Saludos
    Nahir Haber

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  2. Alejandro Kafka03 agosto, 2010

    Como "no abogado" que soy me permito escribir estas líneas laudatorias para GA, quien demuestra, una vez más, ser un docente de fuste (de la puta madre, pal que no entienda) :-)

    "Tómense el Derecho en serio, que de eso viven o van a vivir. Muchas veces la biblioteca correcta es la que todavía no ha sido escrita, escríbanla."

    Aplausos, medalla y beso.

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  3. Este comentario ha sido eliminado por el autor.

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  4. Matías Salom03 agosto, 2010

    Soy estudiante de Derecho, razón por la cual mi opinión puede no tener la jerarquía de otras personas que aquí participan, pero adhiero completamente. Creo que justamente por estos temas es que es tan importante tener claras las directivas y principios generales (leasé constitucionales), para así poder encontrar el espiritu y motivos que inspiran a cada instituto y a partir de allí buscar la solución adecuada para el caso concreto. Por ello, y haciendo la salvedad de que puede haber diferencias en cuanto a los pequeños detalles, creo también que no puede jamás haber más de una solución correcta para cada caso concreto. Lo que pasa es que muchas veces esta teoría es invocada por aquellos que buscan relativizar a su conveniencia. Si todo es igual, cada uno elije lo que le conviene.

    Saludos!

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  5. Gustavo, supongo que el mito se origina en que la mayoría de los casos judiciales que cobran estado público son más o menos controvertidos o sea que hay distintos juristas que tienen distintas opiniones sobre el tema (cuando no es así, el tema usualmente se resolvió en una instancia inferior). Si lo único que oyeras sobre física fueran las controversias, también te parecería que hay dos opiniones sobre todo.

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  6. Es innegable que muchos docentes le asignan un valor de fuente formal a la doctrina cuando no lo es, creando una falsa conciencia de que publicar un artículo en La Ley o en alguna de las revistas de Rubinzal es un acto legislativo, creador de norma jurídica.

    Por la frase, me da la sensación de que en algunos casos es una manifestación de lo anterior, y a veces es un mero decir, una exageración canchera que busca mostrar —falazmente, como toda exageración— que los autores suelen opinar distinto frente a una cuestión común, proponiendo soluciones incompatibles entre sí.

    Pero, como dice Genaro Carrió, la mayoría de los desacuerdos entre juristas son meras pseudo-disputas, pseudo-desacuerdos, disputas sobre clasificaciones, o defensas de valoraciones ideológicas encubiertas, so pretexto de la búsqueda de místicas "naturalezas jurídicas".

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  7. Comparto lo expresado por Tomás Marino en el último párrafo, creo que la razón de la existencia de las "dos bibliotecas", tiene su razón de ser en un sesgo ideológico.
    No veo desacertado que los autores tengan ideología, todo lo contrario. Lo que veo mal es que muchas veces, en vez de generar argumentos consistentes para fundamentar y llegar a una decisión y/o teoria, busquen cualquier fruta que les permita "justificar" su posición ideológica, a sabiendas de que no se sostiene de ningún modo en un dejo de honestidad intelectual...

    Esteban

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  8. Entre los letrados y autores sinceros, muchas veces las diferencias parten desde concepciones ideológicas diversas, princios y valores, desde los cuales se argumenta en favor o en contra los casos difíciles o las lagunas. Aquí sí aparece un caso de bibiotecas diversas genuinas, muchas veces opuestas.
    El punto de partida es el que debe someterse a debate. El iusnaturalismo racional, el positivismo analítico, los críticos, el colectivismo, el liberalismo jurídico, etc., pueden llegar a respuestas diversas sobre una tópico determinado de derecho, porque parten desde plataformas distintas de lo que consideran "Derecho". Pero sin acuerdo sobre ésto, las divergencias sobre la actuación del derecho no son aparentes sino reales (incluso mediando inconstitucionalidades normativas).
    Sds.
    Esteban

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  9. Podría asegurar que ya habías escrito sobre esto.. Es más, la postura ANTIT2B creo que sólo la había leído desde este blog. En fin, muy buena nota, como siempre ;)

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  10. La querella de las bibliotecas ha sido fomentada desde siempre por el gremio de los carpinteros. En este negocio les va muy bien, junto con la venta de cuchillos de palo premium para herreros.
    Los herreros que no se quejen: lucraron mucho en la edad media con su teoría de las dos espadas.
    Del mismo modo, fueron los síndicos del gremio de pañeros los que atizaron el fuego de la querella de las investiduras.

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  11. Mmm... básicamente de acuerdo, pero eso de que "alguien tiene que tener razón", no tanto. Me parece que termina siendo contraproducente para el razonamiento crítico que eso sea así. Al menos, el alumno (y su sucesor abogado) tiene que tener la capacidad de ver que muchas disputas jurídicas no se pueden adscribir al tandem verdad-falsedad, y poder argumentar con fluidez posiciones contrapuestas. Que no "todo vale", es cierto, pero el derecho no es ni una ciencia natural ni exacta (y supongamos que lo de ciencia social se sostiene). Creo, y eso transmito, que hay construcciones o doctrinas preferibles, que explican mejor fenómenos jurídicos, pero lejos estoy de afirmar que Fulanito tiene o tiene que tener razón. Pero bueno, quizá como decía un comentario anterior, estemos planteando diferencias de palabras.

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