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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

martes, octubre 19, 2010

Argumentación jurídica: agenda negativa y agenda positiva. Y la evolución del control de constitucionalidad

Ocasionalmente hay posts que merecen más que la mención en el obiter dicta. El de Sevach, de hace algunos días, es de esos. Puntúa 20 reglas de oro para ganar un juicio contencioso administrativo, pero en verdad el dobledecálogo es multiplataforma, sirve para cualquier juicio y para cualquier jurisdicción.

Todos los puntos están muy bien, así que deberían leerlo. Pero me interesa un comment donde el autor propone "aumentar la lista con un consejo sobre estrategia procesal". Dice, en una hipotética regla 21:

Nunca, jamás, se debe entrar al trapo de las alegaciones del contrario, especialmente si se vá de demandado.

Una cosa es -obviamente- contestarlas, y otra muy distinta es centrar el juicio en ellas. Si el abogado es bueno, sabrá resaltar y fundar su demanda en los puntos fuertes del caso que presenta y ocultar los mas débiles (No pretender ocultarlos demasiado, pues los Jueces nos damos cuenta de eso ante lo llamativo de la diferencia de trato a unos y otros fundamentos), y por eso el que se enrede en esos argumentos y entre a luchar en el terreno en que el otro es fuerte tiene muchos números para perder.

El abogado hábil sabrá contestar a los puntos fuertes del contrario, pero nunca dejará de volver a los suyos propios y resaltarlos, elevándolos para confrontarlos con los del otro con pie de igualdad. Nada produce peor efecto y puede acarrear consecuencias mas desastrosas (Al presentar luego la prueba, etc.) que una demanda bien fundada cuyos argumentos son luego abandonados para dedicarse exclusiva o principalmente a enzarzarse con los del contrario.

Siempre me merece una buena consideración el abogado que, después de escuchar impertérrito los argumentos del contrario contesta con “Señoría, todo eso que ha dicho la parte contraria está muy bien, y puede llevar alguna parte de razón, pero no puede obviarse que …” y se asegura de que al Juez le quedarán muy claros los fundamentos de su pretensión, y no la discusión sobre los de la oposición presentada por el contrario.

Pienso que es un error muy común, eso de que la contestación de la demanda sea meramente defensiva, reactiva.

Me interesa generalizar esto: de que hay una agenda positiva y una agenda negativa en la lista de cosas que uno tiene que decir. Pongo a propósito de esto dos ejemplos.


En la apelación.

A veces la agenda negativa coincide con la positiva: que la pericia del tasador de $ 100 está mal se demuestra explicando por qué la cosa vale $ 200. Pero esta feliz coincidencia no siempre se da.

Y entonces uno se ensaña con la agenda negativa de su intervención. Los recurrentes se centran en la sentencia que apelan, procurando demostrar sus absurdos, sus errores, sus prevaricaciones.

Pero frecuentemente se olvidan de enfatizar la agenda positiva: demostrar también que lo que correspondía era llegar a otra solución ciertamente distinta. Esto es procesal hiperbásico, pero a cada rato se olvida. Vale tanto para la dimensión del derecho como para la de los hechos.

No basta con demostrar que el sentenciante obvió considerar una prueba cualquiera, también hay que explicar que de haberlo hecho el resultado hubiera sido inequívocamente otro (esto es, hay que decirlo en modo asertivo y no demasiado conjetural, p.ej., podría haber sido otro).


En el control de constitucionalidad.

Al contestar la demanda muchas veces quien defiende la norma (típicamente, pero no siempre, es el Estado) se confía demasiado en que la ley tiene presunción de constitucionalidad y en consecuencia hilvana una respuesta minimalista, negatoria.

Pero no se da cuenta de que con ello deja que el partido se juegue en campo visitante, en el espacio recortado de los agravios elegidos por el actor, con las pruebas que el actor pidió.

Recordemos que los jueces aplican iura novit curia y hasta a veces, con viento a favor, medidas para mejor proveer, pero siempre lo hacen desde y sobre el set de argumentos más o menos definidos por demanda y contestación. Lo que no está ahí, no está en el mundo.

En el caso del que "defiende" una alegación de inconstitucionalidad los problemas se le duplicarán en la segunda instancia: si la demanda prospera en la primera instancia quedará en el peor de los mundos porque habrá perdido la ventaja deportiva de la "presunción" favorable e irá a la alzada sin poder explotar a fondo la agenda positiva, ya que no puede proponer argumentos o temas nuevos en la apelación.


Y a propósito de esto.

Hoy se declaran muchas más inconstitucionalidades que hace diez o veinte años.

Razones (sobrevaluadas)

- no es tanto que los jueces sean más "independientes" o "activistas" (sí hay algo de renovación generacional, menos Marienhoff y más Gordillo por decir algo, pero esto no explicaría por sí sólo el fenómeno reportado).

- no es tanto que las leyes sean más inconstitucionales ahora (de hecho, muchas son inconstitucionalidades de leyes del siglo XX)

- no es tanto culpa de un gobierno puntual (le pasa a Kirchner, le pasa a Macri, a Scioli, le pasó a De la Rúa, etc.).

- no es tanto que el estándar de apreciación judicial haya cambiado dramáticamente (las reformas constitucionales del 94 no cambiaron el sistema de control de constitucionalidad, ni mucho menos).

Tal vez lo que pasa es que hay una concausa técnica que apalanca todas las (sobrevaluadas) razones precitadas: un problema de progresivo descalce entre los enfoques de ataque y los de defensa en litigios de o sobre constitucionalidad.

Mientras las demandas de inconstitucionalidad son demandas 2.0, litigos estructurales, con jurisprudencia internacional de pactos, derechos de n generación (con n >= 3), invocaciones promiscuas de Halabi y Kot, cautelares, todo el kit de "armas" desplegado para atacar la norma en cuestión, las contestaciones de esas demandas son en su esencia contestaciones 1.0, siguen más o menos dando vuelta sobre la "presunción de constitucionalidad", la "legitimación" y los ápices procesales frustratorios, no incorporan una "agenda positiva", ponen menos pesas en la balanza de la justicia, ergo, pierden más seguido.

No sé si esto será verdad, o tal vez una generalización demasiado veloz.


13 comentarios:

  1. Muy bueno, Gustavo.

    Creo, de cualquier manera, que la figura del juez es mucho más relevante.

    El recambio generacional se nota, y mucho. A las claras se puede ver en los fallos pre ley de matrimonio igualitario dictados por los jueces de Cámara Civil y los contenciosos de la ciudad (la guardia de hierro y la JP, respectivamente (?)).

    Y hay otro punto que me parece importante, que es la mayor mediatización de los jueces, y de las decisiones. Hutchinson dice siempre que hay jueces que cuando abren la heladera a la noche y ven la luz, deben hacer declaraciones. El activismo judicial le otorga al juez un protagonismo inusitado, en relación con la vieja figura del juez "pasivo". Creo que, por un lado, el activismo tiene algún sesgo vedettista, y por otro, que hay jueces que no miden el alcance real (en términos económicos) de sus sentencias.

    Saludos

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  2. Buen punto Gustavo.
    Yo tampoco sé por qué será a nivel "general", pero en penal puede ser porque desde el 94 tenemos una catarvada de cosas a nivel constitucional que antes era ciencia ficción.

    Igualmente, tu post me dejo pensado en aquel caso de culpa/dolo, donde mencionabas las cargas dinámicas. Porque éste sí sería un elemento a tomar en cuenta, aunque comnplementario a aquélla cuestión.
    Slds,

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  3. Los jueces han deformado su función, que es aplicar la voluntad mayoritaria expresada en la Ley (Montesquieu, Rousseau), creyendo eso de que son -por regla- poder contramayoritario.

    También es más fácil imponer la propia opinión voluntad que estudiar las fuentes del derecho o razonar, por ej., al modo del "Hércules" de Dworkin.

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  4. Hola Gustavo: interesantísimo lo que planteás. A partir de un post que habías hecho hace un tiempo (creo que se titulaba "Deconstruyendo a Bourdieu"), me quedó dando vueltas en la cabeza la manera en la cual la forma de concebir al derecho constitucional impacta en las concepciones "procesal constitucionales".
    Me parece que la vieja jurisprudencia de la Corte (de la cual "Bourdieu" es un buen ejemplo) se manejaba con una concepción "remedial" del derecho constitucional. La idea es que la afectación a un derecho constitucional consiste, básicamente, en que una norma (o un acto) "obstaculiza", en forma indebida, el ejercicio de ese derecho. El derecho en cuestión sólo podía gozar de protección si existía una norma legal que confiriese a su titular una acción judicial (o que lo legitimase a oponer excepciones y defensas de fondo, si fuese demandado). Dado que en la etapa pre "Siri/Kot" no se admitía la posibilidad de interponer acciones para proteger directamente derechos constitucionales (salvo el habeas corpus), entonces las cuestiones federales vinculadas con la protección de derechos sólo podían articularse de forma incidental debiendo tener relación directa e inmediata con la cuestión de fondo debatida en un proceso. Ese proceso, vale la pena recordarlo, se podía iniciar gracias a que el titular del derecho tenía una acción concedida por la ley.
    Toda esta concepción presupone que el derecho constitucional funciona, en lo esencial, para permitir que un particular elimine restricciones indebidas a sus derechos provocadas por la actividad estatal. El derecho constitucional funciona como un "remedio". Es como tomar una aspirina para sacarse un dolor de cabeza.
    En la actualidad, en cambio, creo que la concepción del derecho constitucional que impera es, más bien, "promocional": la idea es que el derecho constitucional promueve, o permite promover, el desarrollo integral de los seres humanos. En esta visión los problemas no se plantean solamente fente a "restricciones indebidas del ejercicio de los derechos", sino que estamos frente a complicaciones más profundas. En efecto, se exige que el estado adopte "medidas de acción positiva" que faciliten o permitan el desarrollo humano. En este contexto, parece lógico que el "derecho procesal constitucional" (de hecho, la propia existencia de una disciplina tal se entiende mejor en ese contexto) provea a los titulares de derechos (y, en consecuencia, a los jueces) con nuevas herramientas que antes, quizás, hubiesen sido consideradas, cuanto menos, extravagantes (procesos colectivos, medidas cautelares de no innovar aplicadas a normas de caracter general, acciones meramente declarativas de certeza constitucional, etc).
    Ahora soy yo el que quizás esté generalizando, pero me parece que hubo una transformación en el derecho público que, en los últimos años sobre todo, implicó la adopción de esa concepción más "promocional", al mismo tiempo que se mantiene la concepción remedial". Puede ser que una y otra no sean completamente incompatibles (quizás la "promocional" pueda incorporar a la "remedial") pero algunos ajustes parecen ser necesarios, sobre todo para evitar malos entendidos (como le pasó a la ADC hace poco cuando intentó meter una acción colectiva y la Corte le dijo: "Mire que en Argentina sigue haciendo falta que exista 'caso' para interponer una acción judicial").
    En fin, pido disculpas por la extensión.
    Saludos!

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  5. Muy lúcidos comentarios que sirven como puntas para desenrollar el ovillo mayor de la relevancia de las cuestiones constitucionales hoy en día. Quería remarcar un punto práctico, nada más, y que apunta a la ineficaz administración de los servicios jurídicos del Estado. En general, los que contestan la demanda no tuvieron ningún contacto previo con el tema (no suelen ser los que dictaminaron en el acto, por ejemplo) y cuentan por lo tanto con muy pocos elementos para intentar una defensa positiva, como la que planteás. Por otra parte, las instancias polìticas, que si estuvieron en la cocina del tema, no suelen darle importancia al desarrollo judicial ya que lo que les importa es el cortìsimo plazo en el que la medida va a estar vigente. Resultado, poca información de un lado, poco interés del otro: defensa por el lado seguro (o reactiva).
    Saludos,
    VTC

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  6. Respecto de lo que dice VTC hay un tema aun más grave en el ámbito de la administración pública: la disparidad del nivel de los servicios jurídicos. Depende mucho de cuál es el organismo público que encara la defensa del Estado y de si interviene la Procuración del Tesoro. Hay casos que rayan el estado de indefensión realmente graves. Por ejemplo, recuerdo que la expresión de agravios del Estado Nacional contra la sentencia de primera instancia del caso "Halabi" era muy pobre. Sólo alegaban genéricamente el interés público comprometido en la norma, que tenía como finalidad -supuesta porque no hubieron debates parlamentarios y el decreto reglamentario tampoco decía mucho- luchar contra la inseguridad. La Cámara declaró desierto el recurso aunque igual trató lo del interés público y de los efectos colectivos de la sentencia.
    A lo que voy, muchas veces no es por un asunto de cómo se encara la defensa de una norma, sino de preparación del abogado que representa al Estado en el caso concreto. Es cierto que la Escuela de Abogados del Estado está funcionando con posgrados que son bastante buenos, pero los resultados se van a ver en un tiempo. Y tampoco hay que ignorar, además, que en muchos casos la áreas contenciosas de los ministerios están tapadas de trabajo.
    Hernán

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  7. Creo la razón que mencionás como causa de mayores inconstitucionalidades implica subestimar al juez. Me parece que el control de constitucionalidad es el ámbito en el que el juez tiene mayor independencia de criterio respecto de los argumentos presentados por las partes.
    La verdadera causa la veo en otro punto. Las inadecuadas respuestas de los poderes políticos a las demandas sociales hace que éstas terminen en la justicia (único poder obligado a dar una respuesta), y esto implica que los jueces amplíen su función originaria y deban decidir conflictos atípicos, que involucran cuestiones complejas y en las que están en juego intereses que exceden a las partes. Esta diversidad trae consigo un mayor control de constitucionalidad y, por tanto, una mayor cantidad de inconstitucionalidades declaradas.

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  8. En respuesta al anónimo del 19.10: el concepto es precisamente el inverso: la función del poder judicial no es aplicar la voluntad mayoritaria expresada en la ley, sino justamente controlar que esa ley sea conforme con la constitución y no aplicarla cuando se oponga a ella. Es la única manera de proteger a las minorías, que no están representadas en las leyes. Por eso el poder judicial es y debe ser contramayoritario.

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  9. Anónimo 20/10. Entiendo que estás equivocado.

    Los jueces aplican la Ley (voluntad mayoritaria). Podés leerlo en autores clásicos diversos como Montsquieu o Rousseau.

    Solo por excepción (ultima ratio decían) si ninguna interpretación hace a esa ley compatible con la Const. (que es, obviamente, voluntad mayoritaria expresada en una constituyente) la dejan de lado para el caso y resuelven sin ella, y puede ser, efectivamente como decís, para asegurar los derechos de esa minoría no contemplada en la Ley pero cuyos derechos fueron reconocidos por la mayoría que redactó la Constitución.

    Si el Poder Judicial fuera por regla contramayoritario no aplicaría los códigos Penal, Civil, etc. leyes tributarias, etc. etc. que surgen de la voluntad mayoritaria. Si fuera reitero por regla contramayoritario: ¿Dónde quedaría el valor de la regla de la mayoría que es esencial en la Democracia?

    v.s.

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  10. Hay una confusión en los últimos tiempos respecto del rol de los jueces.

    Se extendió desde los 80 que los jueces pueden resolver conflictos con medidas "imaginativas", "innovadoras", "anticipatorias", etc. extendiendo el concepto de "causa", todas categorías de una vaguedad que confunde.

    El argumento es que los poderes resultantes de la voluntad popular directa (Congreso y PEN) no dan soluciones y los jueces deben reemplazarlos.

    Esa confusión está alentada por: a) Ignorancia y cierta presunción de ilustración de los jueces de ser intelectual y éticamente superiores a los legisladores e integrantes del PEN; b) Un importante kiosco de jueces y abogados; c) Una doctrina elaborada de buena fe por los que comparten aquello de q los jueces son la esperanza blanca superior a los políticos y q confían en que las injusticias se arreglan con sentencias (ej. la sentencia q limpió el Riachuelo y en verano vamos a ir a practicar deportes acuáticos) en lugar de construcciones sociales y políticas. (En el futuro las sentencias tal vez las reemplacemos por un tw, más cómodo aún).

    Creo que esa teoría está equivocada y resulta INCONSTITUCIONAL en tanto coloque a los jueces a: i) Administrar (arts. 99 y 100) o ii) Adoptar decisiones políticas que la CN reserva al Congreso o al PEN (arts. 52 y ss., 75, 99, 100, etc.).

    Ahora, si todos estuviéramos de acuerdo en que es mejor que un funcionario electo en forma indirecta y vitalicio con exigencia de formación universitaria en derecho pueda adotar decisiones políticas o administrar cuando un particular en representación propia (o de terceros dudosamente consultados: los casos de acciones de clase y "amparos coletivos") demuestra en un proceso bilateral y exluído del resto de los ciudadanos que la decisión del PEN o Congreso es inferior a la que él propone, entonces debería existir un debate importante y una REFORMA CONSTITUCIONAL, además de colocar en la selección de los jueces un componente que va más allá de la preparción TÉCNICA (jurídica) porque su función NO SERÁ MÁS SOLO APLICAR NORMAS JURÍDICAS, sino también ADOPTAR DECISIONES POLÍTICAS y ADMNISTRAR y, por ello, será necesario que antes de ser electo, EXPRESEN CUÁLES SON LOS CRITERIOS POLÍTICOS QUE UTILIZARÁN AL RESOLVER LOS CASOS.

    v.s.

    pdta: por favor, no citen más Kot y Siri como fallos progresistas.

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  11. Que interesante V.S., lamentablemente es el sistema el que esta pensado así. Lo que estás proponiendo es la eliminación del Poder Judicial en la concepción norteamericana de control extenso y solo autorestringido por voluntad de los propios jueces (que es la nuestra). Lo que proponés puede ser logrado por un ejerícito de autómatas técnicos que tengan un chip incorporado que todo lo que dice el gobierno (administración o ley, pero sobre todo lo primero) esta bien.

    Gracias a Dios todavía existen los jueces que ponen un límite a los chimpacés que nos suelen gobernar.

    Lo que proponés les encantaría a los Kirchner, seguramente ya hubiera destruido al Grupo Clarín y encarcelado a sus directivos con acusaciones falsas. Como hicieron en Santa Cruz con todo aquel qe se les opuso.

    Gracias, pero el Proceso terminó en el año 83, eso -aunque te no te guste- es tu propuesta.

    Saludos,

    PS: Ni que hablar que lo de la legitimación de las decisiones del Poder Legislativo o el Ejecutivo por el hecho de que quienes ocupan sus cargos surgen de la perinola que es el voto popular, es una ficción.

    ¿En que plataforma viste la nacionalización de las AFJP, la asignación universal por hijo, o la ley de medios? Nadie voto eso, y hoy porque lo hacen los que dicen ser votados se debe entender -ficción absoluta- que responde a los más íntimos anhelos populares. ¡Mentira!

    Es gracioso como cuestionas a los jueces en su legitimación, pero integrás el grupo que adhiere a la ficción más absurda -aunque sobre ella este construida todo el andamiaje de las sociedad contemporáneas- de la "representación" popular en los órganos parlamentarios y en la administración.

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  12. Anónimo 23/10.

    1. "... Poder Judicial en la concepción norteamericana de control extenso y solo autorestringido por voluntad de los propios jueces..." ¿De dónde sacás semejante cosa? te sugiero leer a Rousseau, Montequieu, los fallos de la SC de EE.UU., la Constitución.

    2. "... existen los jueces que ponen un límite a los chimpacés que nos suelen gobernar...". Kafka (Informe para una Academia), o, tal vez, Brigitte Bardot tenía razón.

    3. "... la ficción más absurda... de la "representación" popular en los órganos parlamentarios y en la administración...". Un punto serio; pero sin ninguna propuesta de tu parte y que, además, aleja a los jueces de cualquier legitimidad de origen.

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  13. A V.S:

    Que los jueces apliquen la ley (voluntad mayoritaria) no significa que no sean un poder contramayoritario. Ese carácter se refiere al modo de elección de los mismos. Es decir, ellos no son elegidos por voluntar popular (voluntad mayoritaria), como sí lo es el gobierno.

    Una pregunta, que construcción social y política limpió el riachuelo o por lo menos intentó hacerlo??? Que yo sepa no hubo ninguna. La Corte ordenó limpiarlo y la administración pública no cumple con ello, en tu opinión tendrían que ir personalmente los jueces a limpiarlo???

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