Las polémicas cautelares

Por una serie de razones que no vienen al caso, que tal vez no sean más que negligencia racionalizada, no solemos usar este blog como rebote de nuestras apariciones en otros medios (de los que nos han llamado, seguramente, a partir de lecturas del blog).

Hacemos una excepción para poner este cuestionario que me mandó Nicolás Eisler de Tiempo Argentino y que salió publicado en el diario de hoy. Acá pueden ver la nota, en la que también responden Daniel Sabsay y Roberto Boico. El bloguero de la ilustración de la nota puede diferir del Arballo original, pero es un detalle que no nos importa, sabemos cómo se trabaja en redacciones.

Las preguntas me gustaron mucho y traté de responderlas en prosa más o menos depurada de tecnicismos, moviéndome en el nivel de generalidad. Le hago acá algunos agregados encorchetados: cosas que se me ocurrieron después, que eran demasiado técnicas para incorporar en la respuesta, cosas que apunto para el debate.


1) ¿Qué piensa de la definición que hizo Cristina Fernández de “Justicia Cautelar”?, ¿Es atinada o no se corresponde con la realidad?

Es una declaración contingente, no creo que debamos tomarla como una definición académica. Tal vez importa porque visibiliza un tema que ningun operador del sistema desconoce: para bien o para mal, en la práctica, por el tiempo que insumen los procesos, lo que se resuelva sobre cautelares cobra una relevancia decisiva.

[Agrego: esto en buena medida pasa porque la cautelar, como cayó, quedo: así se mantendrá hasta el final del proceso. Teóricamente las cautelares se pueden y deben ir ajustándose, en la práctica esto no sucede. También pasa que el actor que obtuvo una cautelar que prácticamente coincide con el resultado del eventual litigio no tiene ningún incentivo para ser diligente en el proceso, y en civil es "a instancia de parte", con lo cual poco ánimo tendrá para ir rápido en lo sucesivo, y el proceso será más largo].

[Y también pasa que hay un efecto anclaje: si dije que prima facie el actor tenía razón, si el proceso quedó cautelado dos, tres años, es muy poco probable que, aunque sea por pudor, es muy poco probable decía que sea auténticamente imparcial al decidir "el fondo", porque si decido en contra será también reconocer que un acto procesal mío tuvo cautelada la cosa de gusto].


2) La gran cantidad de medidas cautelares que tuvieron trascendencia pública, ¿indica un cambio de paradigma en la justicia o simplemente los medios de comunicación le prestan más atención a estos casos?

Las medidas cautelares son más viejas que el viento. Cualquier embargo o inhibición de cuentas es una cautelar. En 2002 las órdenes de devolución en dólares de los depósitos del corralito no eran otra cosa que cautelares.

Desde hace más de una década, la praxis de la cautelar ha sido una constante atada a todos los planteos de inconstitucionalidad, y brinda la primera oportunidad de informar decisiones concretas sobre casos de interés público. De todas formas, tanto los litigantes como los medios no deberían perder de vista que es una decisión provisoria, elemental, no final y ponderada.

[Aunque hiperobvio, era importante aclarar que la cautelar no es un invento reciente. Pero sí, algo hay de nuevo en la propensión a cautelar. Creo que es necesario armar una teoría de las medidas cautelares específicamente para los procesos de inconstitucionalidad. Porque no es lo mismo que la inhibición de bienes ante un cobro de pesos. Porque hay una tensión inocultable entre el acto extremo de invalidación, inaplicación, etc., y el precario "por las dudas" con el que por definición se justifica, con lápiz negro, la tutela cautelar. Si es una cuestión tan grave, un agravio inminente puede justificar una cautelar, sí, pero nada impide que antes de ello el juez de traslado a la demanda, para tener una visión completa de hechos y argumentos.]

[En un ambiente politizado, solemos pensar que los problemas de cautelares atañen sólo al eje de controversias contra el gobierno. Pero es obvio que muchos de los problemas de las cautelares suspensivas también inciden, causando evidente inseguridad jurídica, en las causas que enfrentan a particulares entre sí o que los afectan indirectamente por cautelares dictadas contra el "gobierno", vale decir, contra una ley, reglamento, etc., que alguien razonablemente tuvo por válido al tomar una decisión]


3) ¿Cualquier presentación puede terminar en una medida cautelar o hay ciertos requisitos que deben cumplirse?

Hay tres requisitos "canónicos", digamos, de los cuales en la práctica importan sobre todo dos: acreditar que el agravio que se denuncia es tangible y que restringe un derecho, y que la cautelar que se pide es impresicindeble para tutelarlo porque el agravio ya se está consumando o es inminente. También el litigante debe brindar una garantía por los eventuales perjuicios que le genera la cautelar a la contraparte, aunque en la práctica esto tiene una concreción muy laxa, la "juratoria", donde se limita a prometer la reparación.

Mi sensación es que algunos de los fallos que han concedido cautelares no ponderan a fondo estas cargas técnicas, y uno ve cautelares cuya fundamentación parece un tanto displicente. Tal vez se invierte un patrón que veíamos algunos años atrás, cuando las cargas técnicas eran diabólicas y se invocaba la "presunción de constitucionalidad" para denegar ante la duda cualquier cautelar planteada contra el Estado.

[De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión. El problema no es de nadie en partícular, es que el patrón clásico de cautelares obliga al juez a decidir mucho, muy pronto, con muy poca información citable: la cautelar como corazonada, o la cautelar como acto procesal de posicionamiento, un acto ostensible de identificación o distanciamiento con el actor que la plantea].

Lateralmente, en la causa Thomas, la Corte dijo algunas cosas que podrían dar pie a un requisito adicional que debería controlarse para evitar cautelares omnicomprensivas: la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el agravio denunciado y la medida cautelar trabada, sobre todo en los casos que involucren invalidación o suspensión de leyes.


[Deberíamos acotar también que así como una cautelar puede dictarse, admitámoslo, inaudita parte, la mera contestación de la demanda brinda importantes elementos de juicio que el juez debe ponderar, incluso puede haber prueba susceptible de ser producida sumariamente. Esto rara vez se revisa en atención al principio procesal de como cayó quedó. En una de las cautelares en contra de la grilla el juez da por sentado una orden gubernamental de suprimir una señal específica y el juez subrogante da por buena esa versión de los hechos, que es falsa]


4) ¿Es correcto que la justicia intervenga sobre leyes que fueron dictadas por el Congreso nacional?

Sí. El nuestro es un sistema de control judicial de las leyes. Pero, atención, ese control no funciona como una "segunda opinión" sobre el tema que resolvió el Congreso, sino que está atado a un esquema de restricciones procesales y cargas argumentativas que vinculan a las partes y a los decisores, de modo que las intervenciones de los jueces deben justificarse con pruebas y argumentos estrictamente constitucionales debatidos en cada juicio.

[Poco para agregar acá. Tal vez machacar sobre la necesidad de romper el paradigma constitucionalidad/inconstitucionalidad como único modo de intervención posible y abrir el espectro a diversos tipos de sentencias de constitucionalidad que ajusten mejor la respuesta judicial al problema específico. De eso hablamos en el famoso modelo VEMA, un esquema que tenemos en revisión permanente en algún escrito que verá la luz en formato libro el año que viene]


5) ¿Es conveniente que el sistema político resuelva sus problemas en el Poder Judicial?

No. Si el solo agravio que tiene alguien es perder una votación parlamentaria, el asunto no es judiciable.

Por otro lado, en todos los sistemas de control de constitucionalidad son recurrentes los eventos de litigación donde un tema inicialmente debatido en "la política" es luego "juridizado" para llevarlo a los tribunales. Esto es admisible (indispensable para proteger derechos eventualmente afectados) en la medida en que el caso esté bien "juridizado", es decir, que lo que se debata en el Poder Judicial sean derechos y restricciones constitucionales, y no sobre opciones de política legislativa que estaban en el espectro de decisiones posibles para el sistema político dentro del marco de la Constitución.

[Esta pregunta no fue publicada en la nota. Cuando la contesté, me preocupé en señalar que el empalme entre política y tribunales no es un fenómeno local].