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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

lunes, octubre 04, 2010

Las polémicas cautelares

Por una serie de razones que no vienen al caso, que tal vez no sean más que negligencia racionalizada, no solemos usar este blog como rebote de nuestras apariciones en otros medios (de los que nos han llamado, seguramente, a partir de lecturas del blog).

Hacemos una excepción para poner este cuestionario que me mandó Nicolás Eisler de Tiempo Argentino y que salió publicado en el diario de hoy. Acá pueden ver la nota, en la que también responden Daniel Sabsay y Roberto Boico. El bloguero de la ilustración de la nota puede diferir del Arballo original, pero es un detalle que no nos importa, sabemos cómo se trabaja en redacciones.

Las preguntas me gustaron mucho y traté de responderlas en prosa más o menos depurada de tecnicismos, moviéndome en el nivel de generalidad. Le hago acá algunos agregados encorchetados: cosas que se me ocurrieron después, que eran demasiado técnicas para incorporar en la respuesta, cosas que apunto para el debate.


1) ¿Qué piensa de la definición que hizo Cristina Fernández de “Justicia Cautelar”?, ¿Es atinada o no se corresponde con la realidad?

Es una declaración contingente, no creo que debamos tomarla como una definición académica. Tal vez importa porque visibiliza un tema que ningun operador del sistema desconoce: para bien o para mal, en la práctica, por el tiempo que insumen los procesos, lo que se resuelva sobre cautelares cobra una relevancia decisiva.

[Agrego: esto en buena medida pasa porque la cautelar, como cayó, quedo: así se mantendrá hasta el final del proceso. Teóricamente las cautelares se pueden y deben ir ajustándose, en la práctica esto no sucede. También pasa que el actor que obtuvo una cautelar que prácticamente coincide con el resultado del eventual litigio no tiene ningún incentivo para ser diligente en el proceso, y en civil es "a instancia de parte", con lo cual poco ánimo tendrá para ir rápido en lo sucesivo, y el proceso será más largo].

[Y también pasa que hay un efecto anclaje: si dije que prima facie el actor tenía razón, si el proceso quedó cautelado dos, tres años, es muy poco probable que, aunque sea por pudor, es muy poco probable decía que sea auténticamente imparcial al decidir "el fondo", porque si decido en contra será también reconocer que un acto procesal mío tuvo cautelada la cosa de gusto].



2) La gran cantidad de medidas cautelares que tuvieron trascendencia pública, ¿indica un cambio de paradigma en la justicia o simplemente los medios de comunicación le prestan más atención a estos casos?


Las medidas cautelares son más viejas que el viento. Cualquier embargo o inhibición de cuentas es una cautelar. En 2002 las órdenes de devolución en dólares de los depósitos del corralito no eran otra cosa que cautelares.

Desde hace más de una década, la praxis de la cautelar ha sido una constante atada a todos los planteos de inconstitucionalidad, y brinda la primera oportunidad de informar decisiones concretas sobre casos de interés público. De todas formas, tanto los litigantes como los medios no deberían perder de vista que es una decisión provisoria, elemental, no final y ponderada.

[Aunque hiperobvio, era importante aclarar que la cautelar no es un invento reciente. Pero sí, algo hay de nuevo en la propensión a cautelar. Creo que es necesario armar una teoría de las medidas cautelares específicamente para los procesos de inconstitucionalidad. Porque no es lo mismo que la inhibición de bienes ante un cobro de pesos. Porque hay una tensión inocultable entre el acto extremo de invalidación, inaplicación, etc., y el precario "por las dudas" con el que por definición se justifica, con lápiz negro, la tutela cautelar. Si es una cuestión tan grave, un agravio inminente puede justificar una cautelar, sí, pero nada impide que antes de ello el juez de traslado a la demanda, para tener una visión completa de hechos y argumentos.]

[En un ambiente politizado, solemos pensar que los problemas de cautelares atañen sólo al eje de controversias contra el gobierno. Pero es obvio que muchos de los problemas de las cautelares suspensivas también inciden, causando evidente inseguridad jurídica, en las causas que enfrentan a particulares entre sí o que los afectan indirectamente por cautelares dictadas contra el "gobierno", vale decir, contra una ley, reglamento, etc., que alguien razonablemente tuvo por válido al tomar una decisión]


3) ¿Cualquier presentación puede terminar en una medida cautelar o hay ciertos requisitos que deben cumplirse?

Hay tres requisitos "canónicos", digamos, de los cuales en la práctica importan sobre todo dos: acreditar que el agravio que se denuncia es tangible y que restringe un derecho, y que la cautelar que se pide es impresicindeble para tutelarlo porque el agravio ya se está consumando o es inminente. También el litigante debe brindar una garantía por los eventuales perjuicios que le genera la cautelar a la contraparte, aunque en la práctica esto tiene una concreción muy laxa, la "juratoria", donde se limita a prometer la reparación.

Mi sensación es que algunos de los fallos que han concedido cautelares no ponderan a fondo estas cargas técnicas, y uno ve cautelares cuya fundamentación parece un tanto displicente. Tal vez se invierte un patrón que veíamos algunos años atrás, cuando las cargas técnicas eran diabólicas y se invocaba la "presunción de constitucionalidad" para denegar ante la duda cualquier cautelar planteada contra el Estado.

[De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión. El problema no es de nadie en partícular, es que el patrón clásico de cautelares obliga al juez a decidir mucho, muy pronto, con muy poca información citable: la cautelar como corazonada, o la cautelar como acto procesal de posicionamiento, un acto ostensible de identificación o distanciamiento con el actor que la plantea].

Lateralmente, en la causa Thomas, la Corte dijo algunas cosas que podrían dar pie a un requisito adicional que debería controlarse para evitar cautelares omnicomprensivas: la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad entre el agravio denunciado y la medida cautelar trabada, sobre todo en los casos que involucren invalidación o suspensión de leyes.


[Deberíamos acotar también que así como una cautelar puede dictarse, admitámoslo, inaudita parte, la mera contestación de la demanda brinda importantes elementos de juicio que el juez debe ponderar, incluso puede haber prueba susceptible de ser producida sumariamente. Esto rara vez se revisa en atención al principio procesal de como cayó quedó. En una de las cautelares en contra de la grilla el juez da por sentado una orden gubernamental de suprimir una señal específica y el juez subrogante da por buena esa versión de los hechos, que es falsa]


4) ¿Es correcto que la justicia intervenga sobre leyes que fueron dictadas por el Congreso nacional?

Sí. El nuestro es un sistema de control judicial de las leyes. Pero, atención, ese control no funciona como una "segunda opinión" sobre el tema que resolvió el Congreso, sino que está atado a un esquema de restricciones procesales y cargas argumentativas que vinculan a las partes y a los decisores, de modo que las intervenciones de los jueces deben justificarse con pruebas y argumentos estrictamente constitucionales debatidos en cada juicio.

[Poco para agregar acá. Tal vez machacar sobre la necesidad de romper el paradigma constitucionalidad/inconstitucionalidad como único modo de intervención posible y abrir el espectro a diversos tipos de sentencias de constitucionalidad que ajusten mejor la respuesta judicial al problema específico. De eso hablamos en el famoso modelo VEMA, un esquema que tenemos en revisión permanente en algún escrito que verá la luz en formato libro el año que viene]


5) ¿Es conveniente que el sistema político resuelva sus problemas en el Poder Judicial?

No. Si el solo agravio que tiene alguien es perder una votación parlamentaria, el asunto no es judiciable.

Por otro lado, en todos los sistemas de control de constitucionalidad son recurrentes los eventos de litigación donde un tema inicialmente debatido en "la política" es luego "juridizado" para llevarlo a los tribunales. Esto es admisible (indispensable para proteger derechos eventualmente afectados) en la medida en que el caso esté bien "juridizado", es decir, que lo que se debata en el Poder Judicial sean derechos y restricciones constitucionales, y no sobre opciones de política legislativa que estaban en el espectro de decisiones posibles para el sistema político dentro del marco de la Constitución.

[Esta pregunta no fue publicada en la nota. Cuando la contesté, me preocupé en señalar que el empalme entre política y tribunales no es un fenómeno local].

9 comentarios:

  1. creo q a tu cuestionario le falta destacar una clara definicion de "causa".

    Es lo que diferencia el sistema difuso y con efectos limitados al proceso y sus partes q rige en EEUU, Argetina, etc. del concentrado y con efectos erga omnes de los paises europeos con Cortes Const

    Es lo que diferencia a una Justicia q asegura derechos individuales de una q LEGISLA y adopta decisiones politicas.

    Aca algunos vivos (o ignorantes) mezclan ambos y es un mamarracho.

    vs

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  2. Un caso son los embargos de ARBA, que actúan casi como sentencia.
    La opción del embargado que piensa que el reclamo de ARBa es injusto (como sucede a menudo) es esperar el fin del juicio con la cuenta embargada, o agachar la cabeza y pedir un pago en cuotas.

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  3. Gustavo, comparto en líneas generales lo que decís acerca de las cautelares, aunque me parece injusta la generalización respecto a la carencia de fundamentos que suelen presentar esta clase pronunciamientos (punto 3, el primer párrafo encorchetado). No todos copypastean a la hora de resolver una precautoria contra el Estado, acá hay un ejemplo concreto en donde el tribunal dio sobrados argumentos para fundar los recaudos de procedencia de la medida (http://www.cij.gov.ar/nota-3507-Nuevo-fallo-suspende-normas-que-prohiben-aumentos-en-la-tarifa-de-TV-paga.html). Y no era un caso menor, a punto tal que como consecuencia del primer fallo salió un simpático spot en FPT culpando a los jueces, con nombre y apellido, del aumento en el abono del cable, mezclando el tema de la ley de medios, que desde ya nada tenía que ver con lo que se estaba discutiendo. Hay otros precedentes en los que se expusieron argumentos para sustentar la cautelar. Podrá no gustarte, pero el fallo de la Sala I Civil y Comercial Federal sobre el art. 161 de la LSCA no se limita a las citas de rigor en materia cautelar. Lo mismo ocurrió en las causas de Telecom Italia y de la fusión de Multicanal y Cablevisión falladas en ese fuero.
    Otro tema, las medidas cautelares contra los actos de los otros poderes del Estado toman fuerza antes del corralito, con el proceso de privatización de los 90´. Los dos casos de per saltum –“Dormí” y “Rodríguez”- tienen origen en cautelares dictadas por jueces de primera instancia en la privatizaciones de Aerolíneas –causa “Fontela”- y de los aeropuertos –causa “Nieva-. El tema del rebalanceo telefónico e intervención de la CNC también fue muy litigado por vía cautelar, que la Corte terminó resolviendo en tres causas falladas el mismo día –“Prodelco”, “Defensor del Pueblo” y “Consumidores Libres”-. Otro antecedente de menor importancia fue la campaña “Menem lo hizo”, frenada por una precautoria iniciada por un particular –“Gambier”-. En fin, hay varios casos precorralito en la materia, en donde se afectaban intereses estatales concretos mediante medidas cautelares.
    Lo último, y perdón por la extensión del comentario: no es lo mismo cuestionar por cautelar una ley de Congreso que un acto administrativo –particular o general-. Además de la diferente jerarquía normativa, los actos administrativos deben estar motivados, con lo cual se sabe de antemano cuál es la posición del PEN sobre el tema, qué argumentos justifican la decisión. De esa forma, el tribunal no trabaja únicamente con el planteo del actor, tiene que hacerse cargo de los fundamentos del acto, que obviamente no pueden ser “mejorados” durante el pleito judicial.

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  4. No te puedo creer la foto que te inventaron!!! son grosos eh? abogado y bloguero, buscaron un pibe de traje con una compu... obvio
    abrazo grande

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  5. Patucho: El de la foto es Diego Goldman. El error no es tan insólito porque se refiere a un encuentro de blogueros en el que yo estuve, pero por skype. Eso estaba aclarado en la página de origen. Pero yo soy contemplativo, el otro día La Nación, que tiene un circo importante y centenario, se mandó un moco poniendo la foto de un productor rural pampeano Apaolaza para ilustrar el tema Apablaza. Así que si le pasa a LN, también le puede pasar a TA. Eso nos pasa, también, por no ser famosos. Con Sabsay no se equivocan. Y así nunca vamos a ir a ningún lado.

    Hernán: Tuve esos casos en la cabeza. Estoy de acuerdo con esa cautelar de aumentos (bien fundada) pero no con la de la Cámara sobre 161, la criticamos en su momento. De paso, he ahí otra teoría que muchas veces se abandona, la de que los fundamentos administrativos no pueden ser mejorados en el contencioso. Los jueces suelen ser bastante contemplativos con eso. A punto tal que la administración funda escuetamente y ambiguamente a proposito para después hacer una fundamentación a medida de lo que el caso requiera cuando se lo litiguen.

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  6. El argumento de hoy que da la CSJN de su doctrina tradicional de no resolver cautelares a esta altura es medio una mentira, porque la misma CSJN resolvió montones de cautelares por vía de REF.
    Esa doctrina podía tener sentido en otra época, no ahora que sabemos que en muchos casos la cautelar es mas importante que la sentencia de fondo.
    Hay algunos fallos de la misma CSJN con la frasecita de que "se podría acusar a los jueces de ejercer el gobierno con medidas cautelares".
    No se si el fallo de hoy está bien o mal (no conozco bien la ley de medios no voy a mentir), pero la Corte debió ser más profunda, no tirar la pelota al corner.
    Saludos!

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  7. Tiro algunos apuntes como primeras impresiones del fallo de la CSJN sobre la cautelar art. 161 LMA:
    http://www.facebook.com/pages/Derecho-Constitucional-Argentino/56322986088
    Arballo, espero tu post que nos ilumine!!
    Estoy seguro que estás como loco con el tema del plazo!
    Era esperable que la CSJN dejara firme la cautelar que suspende el artículo 161 de la LMA.
    Esto tiene efectos prácticos: Clarín no deberá vender parte de sus empresas en los próximos meses (el plazo vencía a principios de 2011), y queda abierta la negociación con el próximo gobierno. Un tonto de mi pueblo decía hoy que seguramente esto no hará que Clarín tenga ninguna preferencia respecto al próximo presidente...
    La sentencia en sí no favorece a otro grupo, sólo Clarín logra por ahora este privilegio.
    El fallo era totalmente lógico porque es reiteradísima la jurisprudencia de que la Corte no analiza cautelares que llegan a ella por Recurso Extraordinario. Eso fue lo único que hizo: decir que la instancia extraordinaria no es para discutir cautelares, tal como ha dicho invariablemente desde hace décadas.
    Novedoso es que la Corte diga que si el juicio durase mucho debería establecerse un plazo límite para que la cautelar deje de operar y que si el juez no lo establece podrá el PEN pedir que se establezca.
    Esto suena a salida de emergencia, pero puede tener efectos devastadores sobre las instituciones cautelares en materia constitucional. Piénsese que un ciudadano cuyos derechos de primer orden son violados se vería sometido a un doble escarnio estatal: recibirás una justicia lenta y nuestra lentitud jugará en tu contra porque aún sin sentencia en contra te verás desprotegido después de un tiempo.
    Olvidan el principio básico de redacción de sentencias: nunca digas nada con carácter general que no necesites decir y que no sirva para todos los casos...
    Ahora el gobierno sólo puede apostar a que ese juicio termine (con todas las apelaciones incluidas, o al plazo menor si se fija) para poder aplicar la ley en este aspecto, o bien, dictar una nueva ley, si tuviese los votos...
    Lo que sí resultó inesperado fue la unanimidad del pronunciamiento. Ello indica dos cosas: que RL empezó a hacerle probar al gobierno algo de su propia medicina de dominación por el temor y que Bonafini terminó perjudicando su propia causa. La unanimidad suena a amenaza, a respuesta virulenta, a doblar la apuesta, a vendetta...
    A nosotros ni nos gustan los arrebatos kirchneristas, ni nos gustan los monopolios de medios, ni nos gustan estas sentencias tan biliosas. La República está lejos de todo esto.
    Aquí, en el medio, recordamos que la Constitución establece 3 funciones estatales diferenciadas, que para que una norma funcione las tres deberán pronunciarse coincidentemente, y que sólo así se asegura la Constitución que todos los controles del pueblo han sido ejercidos.
    Saludos!
    Domingo Rondina, desde Santa Fe

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  8. LA LEY DE MEDIOS VOTADA POR TODOS DESDE EL CENTRO A LA IZQUIERDA NO SE APLICA A CLARIN.

    POR QUE? NADIE SABE.

    ESA ES LA DEMOCRACIA DE CLARIN.

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  9. Para quienes dicen que la misma Corte tiene dos bibliotecas sobre cautelares, sugiero releer GA:

    "De hecho las cautelares se dictan así: se expone la versión de los hechos del actor; se la adereza con fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares concedidas, se va derecho a la parte dispositiva en cuestión. En caso de que la cautelar sea rechazada, el segundo paso se sustituye por la cita de fallos copipegados de jurisprudencia sobre cautelares denegadas. Cítenme un sólo fallo de cautelares -concedidas o denegadas- que no se deje describir en líneas generales por este guión."

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