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jueves, marzo 10, 2011

Corte sobre la fusión Cablevisión/Multicanal: no a la acción declarativa de inmunidad

El fallo de la Corte revoca cautelares concedidas al Grupo Clarín en relación a la fusión Cablevisión Multicanal y pueden ver la crónica del CIJ y descargar la sentencia en este link.

Lo importante es que la Corte dice (cons. 8º) que la acción declarativa "no resulta apta para sustituir a las autoridades administrativas en el ejercicio de funciones que le resultan propias, ni para obtener el dictado de una genérica prohibición de demandar que, con efectos erga omnes, otorgue a quien la requiere una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros".

Vemos esto en detalle, en dos partes.


1. El principio del derecho administrativo es que la Administración hace algo y la Justicia "controla": no al revés. Lo que la Justicia había avalado era el revés.


El Grupo Clarín había pedido una cautelar contra la posible intervención de la Comisión de Defensa de la Competencia por la fusión Cablevisión-Multicanal. En su primera fase, lo que obtuvo fue una obviedad: el permiso para hacer "cualquier ... operación económica ... en tanto no fuera prohibida, objetada o cuestionada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia".

Pero en el segundo acto, se obtuvo una ampliación: la Justicia le dijo a la CNDC que no podía tampoco ejercer sus funciones (en concreto dice "resolver medidas cautelares") hasta tanto ella se expidiera sobre la legalidad de la fusión.

Esto no tiene sentido, porque para que haya una orden judicial tiene que haber algo de qué quejarse (procesalmente, un "caso") y no una suposición. A lo largo de la causa, el Grupo Clarín no había identificado un "acto en ciernes" al que se atribuyera ilegitimidad, ni una actividad administrativa que concretamente lo afectara. Lo que tenía era una hipótesis de futuros problemas con la fusión, o cola de paja. Pero la acción declarativa de certeza es una póliza que no cubre los riesgos legales que alguien decida asumir.



Pequeña observación técnica: Clarín no es el único que intentó y obtuvo esto. Hay muchos casos que siguen esta teoría que lleva a que (impropiamente) los jueces se pongan a hacer un "control judicial anterior" bajo el paraguas de una cautelar, por ejemplo, paralizando el curso de expedientes disciplinarios donde se consideran potenciales sanciones a empleados o alumnos de una escuela. Una cosa es que se acepte la cautelar de suspensión de los efectos del acto, y otra muy distinta es que se suspenda el trámite disciplinario mientras dura una acción que el actor, ya cubierto, no tiene el menor incentivo en impulsar.


2. La idea de una cautelar que impida a la Administración considerar denuncias en mi contra.


El Partido Popular por la Reconquista (no sabemos bien qué es lo que se proponen reconquistar) había avanzado con esa suerte de acciones parajudiciales que involucran escribanos. Algún día tendríamos que escribir un anecdotario de la "apretada notarial" (P.ej., un juez una vez dictó orden de detención contra un chico de una familia bien; al rato, la familia se constituyó en el Juzgado con un escribano para que le labrara un acta notarial al juez). Pero ojo, hay muchas cosas buenas que se consiguen con eso.

En fin, el PPR había llevado su escribano al Grupo Clarín para "intimar" al Grupo a que cesara con una concentración que reputaba violatoria, cosa que evidentemente no surtió efectos.

Pero le dio la excusa al Grupo Clarín para ampliar el objeto de la acción judicial, que juez y Camara avalaron: la CNDC aparentemente no sólo debía abstenerse de obrar "per se" sino que tampoco podía hacerlo "a solicitud de terceros". La Corte, sensatamente, detiene el delirio diciendo que "la mera afirmación (del PPR) de recurrir a las vías judiciales o administrativas para hacer valer un reclamo que se considera legítimo, no constituye una amenaza o lesión".


Posdata: el detalle o factor T


¿Qué ganó el Grupo Clarín con esto?

Bueno, al menos una bonita suma de tiempo. No surge del fallo desde cuando regían las cautelares que ahora se revocan. Pero sólo en la Corte Suprema, y si no leemos mal la base (vemos que el caso entró el 3 de julio de 2007) el trámite de este fallo llevó tres añitos y medio. Y el caso era sencillísimo, salió unánime, y la causa era de puro derecho, sin hechos ni factores técnicos que desbrozar.

Tengámoslo en cuenta cuando nos pongamos a hacer pronósticos temporales sobre ley de medios, tenganlo en cuenta los periodistas cuando intentan preguntar sobre esas cosas pensando que hay cronogramas tentativos de los que uno pueda fiarse.

5 comentarios:

  1. Gustavo, el ardid de Clarín es frecuente en pleitos de esta índole. Cuando fue la entrada de Telefónica de España en Telecom Italia, los socios locales sacaron cautelares insólitas para impedir el ejercicio de una opción de compra de acciones y se desplazara a los directores puestos por sus socios, en procesos en los que no existía un caso judicial. Curiosamente, una de esas sentencias es del mismo tribunal que dictó la medida a favor de Clarín que es revocada por la Corte.
    Supongo que la demora en este fallo pudo darse porque la sustancia de la cautelar devino abstracto con la aprobación sin condicionamiento de la fusión de Cablevisión-Multicanal, a fines de 2007. En todo caso, me da la sensanción de que hay una bajada de línea, bastante suave por cierto, a determinados tribunales que suelen prestarse a esta clase de maniobras. Si no fuera por esto, directamente habrían declarado abstracta la cuestión hace tres años, sobre todo si es cierto que el MPR es un sello de goma arreglado por los actores para justificar la pretensión.

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  2. Esto era un mamarracho que merecería la destitución de los jueces que dieron las cautelares, sanción por temeridad a los bogas y un "reenvío" a la facultad a todos... (o a la carcel si les revisan las cuentas bancarias no declaradas). No da ni para estudiarlo.

    Es tan berreta lo que hicieron los jueces que no puede integrar la lista de cautelares de sustitución de poderes políticos escandalosas donde tengo listado la de 1965 contra los decretos de Illia en petróleo (EN c/Panamerican), la de ley de glaciares o la que ampara a las cerealeras por el choreo de 2008 con las DJVE q denunció M. Raymonda.

    Ah! Y me olvidaba la que hoy ampara a Clarín por la LSCA (y que la Corte se hizo el burro en una fallo que da verguenza ajena)
    Gustavo: ¿Cómo habría fallado la CS en ese caso si hubiera resuelto ahora, cuando parece que CFK gana en primera vuelta y no cuando no llegaba a los 20 puntos?

    Y algunos se llenan la boca con la independencia judicial...

    VS

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  3. Algo no muy distinto intentaron Carrió, Anzorreguy y cia. para frenar la investigación sobre la identidad de Marcela y Felipe NH.
    Presentaron un habeas corpus preventivo, para que algún otro juez le ordene a Arroyo Salgado que se abstenga de realizar otro allanamiento, requisa o extracción de sangre.
    También plantear la inconstitucionalidad de la ley de obtención ADN y de la ley del Banco Nacional de Datos Genéticos en asbtracto, sin cuestionar ninguna decisión judicial que las aplicara.
    Recibieron constantes derrotas, llegaron hasta la Corte con puros recursos de queja y los mandaron a freir churros.

    Se ve que es una estrategia del Grupo... salir a la pesca (o compra) de jueces con cualquier verdura para obtener un régimen especial.

    Saludos,
    arbolito.

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  4. VS, coincido con la cautelar era delictiva, pero no dudo que la Corte hubiera resuelto esto. El proyecto estaba listo hace años y de entrada era mucho más duro.
    Ahora bien, hay que hacer algunas aclaraciones. Los jueces que dictaron la cautelar que ahora revocó la Corte, Sergio Fernández en primera instancia, Carlos Grecco y Jorge Argento en Cámara, son los más conspicuos colaboradores de este gobierno en el fuero contencioso, sobre todo el primero de ellos. Te lo digo de verdad, conozco el paño.
    En ese momento estaba todo bien con Clarín y había que aprobar la fusión antes del cambio de mando. En el expediente administrativo existieron varios pedidos para que no se aprobara la concentración de parte de competidores afectados y como dentro de la CNDC en ese momento no todos estaban de acuerdo en que esto pasara sin condiciones fue que Clarín buscó precaverse con esta cautelar.
    En las actuaciones se ve claro, la operación se notificó en octubre de 2006, la Comisión requirió de entrada un montón de precisiones sobre los efectos de la operación y el tema parecía que venía complicado, a punto tal que el presidente de ese entonces -Sbatella- declaró públicamente que el tema no iba pasar así nomás y que se iba a tener en cuenta un antecedente parecido en Chile. Sin embargo, en los últimos días antes de la aprobación -fue el 7.12.07- uno de los vocales ordenó un montón de diligencias para darle color a la aprobación. Fue todo tan desprolijo que citaban a declarar a "funcionarios con cargo ejecutivo" de diversos actores del mercado, con antelación de dos o tres días -la ley dice que la antelación mínima son 20-. Cuando los tipos no iban porque estaban de viaje, dejaban sin efecto la prueba porque había que resolver.
    El dictamen en el que se funda la aprobación de Moreno sólo tiene dos firmas, cuando la Comisión debería estar integrada por 5 personas -un presidente y 4 vocales-. El entonces presidente hizo un dictamen diferente y el cuarto integrante aparece "con licencia" cuando un día antes había firmado una resolución de la CNDC.
    (Por las dudas aclaro, soy el primer anónimo).

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  5. 1er anónimo: Los jueces mamarrachos nunca son valiosos en proceso serio. Hoy son funcionales y mañana sobreactuan metiendo preso al que los nombró (Urso-Menem entre tantos). La baja calidad de los "jueces del palo" (fea expresión pero para que se entienda) es una de las causas (junto con mala abogacía) de la mala perfomance de los K en tribunales. Un "juez del palo" es el que comparte una visión respecto de la Constitución , de buena fe, y además sabe derecho para no hacer estupideces.

    Respecto de este fallo me parece perfecto, yo me refería al anterior de la CS sobre Clarin cuando confirmó la cautelar, un fallo ABSOLUTAMENTE VERGONZOSO (el posterior al reclamo de Hebe: cuando todos los chantas y chupa medias de los jueces salieron criticarla). Ese lo hubiera dictado con CFK arriba en las encuestas?

    VS

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