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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

sábado, mayo 07, 2011

Sobre T! y la incriminación por enlaces

Algún dia hablaremos sobre las tesis proteccionistas a la hora de difundir sentencias, si no lo hemos hecho ya. La cosa es que es todo con iniciales como Historias Extraordinarias. Nos ocultan todos los nombres, pero sabemos que la causa se refiere a un dominio www punto net, que involucra a la persona jurídica W..... SRL y a las personas físicas M. y H. B., datos que cerrarían perfectamente con lo que podemos leer acá, de modo que si nos aventuramos un poco en las inferencias, es posible que este fallo de la Sala VI de la Cámara de Casación Criminal (Filozof, Lucini) trate sobre T!. QED.


Fisking

Todo el enorme tema es resuelto en pocas líneas, las que encomillamos y comentamos aquí.

La reproducción ha sido definida como el modo de llevar a cabo la multiplicación material en cualquier forma o por cualquier medio de objetos corporales idénticos o similares (ver de esta Sala, con una integración parcialmente distinta, causa N°32.190, “Molina, Ernesto”, rta. 7/6/07).-

Mmm. ¿Estamos ciertos que una copia digital (ilegal) califica estrictamente bajo esa idea de multiplicar "objetos corporales idénticos o similares" al CD o DVD en cuestión? En fin, alguien podrá decir que sí, porque cuando lo escucho o veo, el resultado es "similar" (en el mismo sentido, una fotocopia es similar al libro). Cerrando paréntesis, asumiremos que vale y viene al caso esa definición, pero enseguida está el problema.  El art. 72 inc. 1 de la Ley 11.723 reprime con la pena de la estafa (art. 172 CP., un mes a seis años) al que "edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes". Pero el linkeo no es la reproducción en si, lo cual nos remite al punto siguiente de la sentencia. 

"Los imputados a través de su sitio permitían que se publiciten obras que finalmente eran reproducidas sin consentimiento de sus titulares (...). Si bien ello ocurría a través de la remisión a otro espacio de Internet, lo cierto es que justamente tal posibilidad la brindaba su servicio."-
"Han reconocido tanto en la audiencia como en sus escritos y además surge de la causa, que son los administradores de la página, debiendo responder en tal sentido."-

En primer lugar, la lógica parece salida de un fallo civil por riesgo de la cosa, no de un fallo penal con factor de atribución encasillado en el dolo. La generalización es tremendísima: los administradores de una página deberían responder por todo lo que pase ahí dentro. Van a ver que lo que está haciendo es usar la teoría de la participación criminal para ampliar por analogía el tipo penal. Veamos.

"Adviértase que si bien los autores del hecho finalmente serían aquéllos que subieron la obra al website y los que “la bajan”, lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilización de la página ………., siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud (...)"-
Traducido y generalizado: si el encuentro entre dos delincuentes "obedece a la utilización de la página" entonces resulta  que sus administradores son "al menos partícipes necesarios".

Esto es enormemente complicado y una afirmación que no puede sostenerse sin tener en cuenta la naturaleza de la web 2.0 (los usuarios suben material a una plataforma común, sea T! o YouTube) y la política de subida, denuncia y remoción de contenidos del sitio y su funcionamiento en concreto, un elemento centralísimo para el análisis judicial de estas cuestiones que los fallos de instancia y de alzada evadieron notoriamente.

Así las cosas, el único comportamiento que dejaría a los administradores de cualquier plataforma (T! o no T!) a salvo del riesgo legal de imputación por participación criminal sería obligarlos a presumir la ilicitud de todos los materiales que los usuarios suben, hasta tanto estos certifiquen probadamente que son sus autores o derechohabientes.


Los restantes agravios expuestos por la defensa podrán ser disipados en una eventual etapa de debate, a la luz de los principios de oralidad e inmediación.-
Ahí debió decir, específicamente, a qué otros agravios se refería. En cualquier caso, huele bastante a un lamentable clásico de los procesamientos penales argentinos: cuando el órgano judicial se queda sin nafta argumentativa y ve que le han quedado por resolver planteos pendientes de las defensas, o ve que sigue habiendo afirmaciones fácticas flojas de papeles, zanja la cuestión tirando la pelota para adelante, derivándolo al juicio oral, violando así el principio de congruencia (toda cuestión planteada debe ser resuelta por el órgano) y aplicando una suerte de in dubio contra reo instructorio.



Enlazar no es delito 

Es un mito jurídico. Sí, puede serlo, si el administrador del sitio que puso el enlace conoce efectivamente la ilegalidad del material. Entonces, tal vez este caso debía efectivamente resolverse con el procesamiento de los administradores de T!, pero bajo una teoría que puntúe muy precisamente el momento de consumación del delito: diríase que empieza allí cuando el administrador es alertado fehacientemente de la ilegalidad del material y decide mantener el link reportado.

Independientemente de esto, y aún cuando se considere (caballito de batalla de los ciberlibertarios españoles) que "enlazar no es delito" esto no implica que las páginas de enlaces sean "legales". Copiarse en un examen no es delito, pero como lo sabe cualquiera no está exento de riesgos jurídicos -en concreto: está reprimido por una sanción no penal, administrativa, bochazo más eventual suspensión-.

Generalizando y diciendo algo importante para leer este post en contexto: que algo no sea delito no significa que esté permitido, ya que los titulares de derechos pueden reclamar individual o tal vez mejor colectivamente (por acción de clase) sus reclamos de compensaciones a T! y otros sitios eminentes, pero bajo una lógica absolutamente diferente a la de los tramos penales de la ley 11.723.



Una buena


El fallo revoca la parte de la sentencia de primera instancia que había conminado a los administradores del sitio a retirar los materiales "bajo apercibimiento de detención", haciendo estallar por el aire los principios legislados y conceptuales de la prisión preventiva. Dice esta sentencia.

Más allá que el apelante nada alegó sobre el 
apercibimiento de detención, atento lo previsto en el artículo 167 inciso 
2° del catálogo procesal debe señalarse que dicha medida de cautela 
personal no posee sustento legal en cuanto a los motivos que la 
fundamentaron (artículos 312, 316, 317 y 319 del ordenamiento legal) lo 
que la convierte en arbitraria e ilegítima por exceder la competencia del 
magistrado de la instancia anterior (inciso 1° del artículo mencionado).

Lo cual no es verdad en un punto: el apelante sí que alegó: Al principio de la misma sentencia, podemos leer que había planteado que "durante el proceso penal el acusado goza una presunción de inocencia", destacó "que no surgían indicios para presumir que sus pupilos eludirán la acción de la justicia o entorpecerán la investigación" (los condicionantes clásicos de la prisión preventiva) e indicó "que la conminación caía en un error básico de derecho procesal penal que es amenazar con una pena de prisión la desobediencia, cuando eventualmente hay otros medios de coerción que no impliquen privación de libertad". Todo eso había dicho el apelante.



El detalle

Alguien parece pensar que queda bien decirle "catálogo procesal" al "Código Procesal".

Capaz mañana le digan catálogo civil al C.C., y por qué no, catálogo constitucional a la C.N.


Lnks

- La nota de Rolling Stone sobre T!

16 comentarios:

  1. ¿Y Google y Bing no deberían estar también en el "estrado" junto a los demás? Porque Google linquea a ese sitio T! y seguramente a los links que linquea T!?

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  2. Lionel Hutz07 mayo, 2011

    Che, lo más indignante acá lejos es lo de catálogo procesal. Yo creí que con "código fondal" (por "de fondo", por "civil) lo había visto todo, pero parece que no.

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  3. y despacito vamos camino al cease and desist, despacito despacito

    ayj

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  4. http://orsai.es/blog/n2/bravo/

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  5. Sorprende que no se hayan intentado -al menos no tomaron estado público- acciones civiles en contra de T! Google y Yahoo tienen montones de juicios por sus enlaces, imágenes y en el primer caso, por ciertos blogs - este, por ejemplo, es motivo de un pleito bastante duro en la actualidad-. Incluso, empresas como Nike la están emprendiendo contra Mercado Libre y otros por la venta de productos "truchos" en su portal. Además de las indemnizaciones del caso, se ordenan ceses con vínculos ilegales o establecer sistemas para denunciar violaciones a los derechos de propiedad intelectual. El camino penal no parece el más adecuado para quienes proteger esos derechos.

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  6. Otrosí: Clarín tiene, a la luz del día, su propia T!, www.tipete.com , un clon de Taringa registrado a nombre de Prima SA, una de las empresas del grupo.

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  7. Ud. dice "Enlazar no es delito: Es un mito jurídico. Sí, puede serlo, si el administrador del sitio que puso el enlace conoce efectivamente la ilegalidad del material.". Le aclaro un poco: cuando un visitante entra al sitio T! y lee cualquier "post", el sitio acompaña la información con distintos recuadros de publicidad. Uno de ellos es el famoso AdSense de Google. Es muy notorio que cuando el post contiene links a material sensible, el recuadro de publicidad de Google no aparece. Y cuando el post no contiene links sensibles, el recuadro de Google aparece. Esto es interesante y podría demostrar que efectivamente sí tienen la posibilidad de detectar post con piratería y, aún así, los dejan.

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  8. No hay ningun medio técnico para detectar asertivamente si un link tiene o no piratería cuando los usuarios suben material a una plataforma. Tal vez lo que hace google es adoptar una política conservadora de no aparecer cuando detecta links a megaupload o similares, asumiendo que bajo ese criterio habrá falsos positivos (linkeando en megaupload material de dominio público). Pero es un criterio inferencial, que no supera el indubio pro reo, razón por la cual la imputación penal está mal fundada.

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  9. De leyes, entiendo algo y de coté, no mucho.
    De películas, sí entiendo. Soy una de las personas que hacen subtítulos en español para que el resto pueda entender la película (ad honorem, por puro cooperativismo, sin lucrar ni nada).
    Entonces, a ustedes, letrados, les pregunto:
    Cuando un argentino que no habla ni lee inglés "baja" una película en idioma inglés y sin subtítulos, ¿no baja más que una suma de unos millones de fotos?
    Si, comprendo que baja la propiedad intelectual de alguien, pero sin los subtítulos o el audio latino, no puede usarla, usufructuarla, ni venderla.
    No van a encontrar a ningún mantero vendiendo nada "en inglés".
    Eso es algo que yo me pregunto, y a lo que no le encuentro respuesta.

    A fahirsch: Google y Bing también, en tal caso, deberían estar. Poné en google "i am number four download megaupload" y te vá a tirar el resultado, sin más trámite.

    A Gustavo Arballo: tipete tiene "trampita". Vos abrís una página de tipete, y te redirecciona. Tipete hace tapa-tapita-tapón.

    A Anónimo: Así es.

    A Gustavo Arballo: si yo bajo de MU un archivo que se llama IANu4PRO8BLOW.part01, vos no sabrás a qué corresponde (película, libro, música, lo que sea). Se supone que para poder determinar a qué corresponde, primero debés cometer "el delito" (descargarlo). Ahora, jugá conmigo a la inversa, y poné en google ese nombre de archivo que yo puse, y fijate qué te aparece.

    En este sentido, los brasileros piratas la tienen muy clara. Ponen los nombres de las películas en portugués, y nadie les dá bola.

    Pero este tema dá para hablar días. Solo voy a hablar de otro punto, éste: "¿Estamos ciertos que una copia digital (ilegal) califica estrictamente bajo esa idea de multiplicar "objetos corporales idénticos o similares" al CD o DVD en cuestión? En fin, alguien podrá decir que sí, porque cuando lo escucho o veo, el resultado es "similar" (en el mismo sentido, una fotocopia es similar al libro)".

    Una fotocopia, es similar al libro. Una película, depende de si los subtítulos son originales o hechos por otro.
    Hay una reinterpretación en el subtítulo que puede hacerla algo diferente.
    Una película con subtítulos pegados, ¿es igual que una película con subtítulos sin pegar?
    Yo no sé la respuesta a esa pregunta.

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  10. Gustavo, salgo en defensa de mis jueces preferidos. hay un error en la cita del tribunal: es la Cámara de Apelaciones, no la de Casación.

    Abrazo,

    AB

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  11. El tema de los procesamientos, me parece, no es tirar la pelota para adelante porque se quedaron sin nafta... si hay probabilidad positiva creo que es conveniente que el asunto continúe su camino y vaya a juicio, etapa donde verdaderamente juegan todas las garantias para que se dirima la contienda.
    Fijate que la cámara del crimen suele no discutir, salvo casos muy especificos, cuestiones de tipicidad o concursos de personas... si se verifica aquella probabilidad positiva respecto de la materialidad del suceso y de la responsabilidad -sea cual fuere- del imputado, no hay que discutir el tema mucho más... y eso no es por quedarse sin nafta

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  12. ¿Cómo alguien va a conocer "efectivamente la ilegalidad del material"? Lo ilegal no es el material en sí, sino el hecho de reproducirlo sin autorización del titular.

    No hay manera "efectiva" de saber de modo fehaciente que ese material fue reproducido ilegalmente. ¿Cómo hacés para saber que el usuario no cuenta con la autorización del titular de derechos? ¿Cómo hacés para saber de quién es la titularidad de derechos? ¿Cómo hacés para saber si el usuario "Sony Music" no es la misma "Sony Music" subiendo los discos de, no sé, Shakira?

    ¿Por qué el responsable debe ser el administrador del sitio y no quien reprodujo efectivamente el contenido? ¿Es válida una "denuncia" hecha por un formulario web? Si implementara un formulario web para hacer denuncias sobre hechos delictivos en la ciudad (algo parecido al mapa del Colo), ¿sería válido esto? ¿Se podría acusar al administrador de ese sitio como responsable si no me manda ya un móvil de policía al lugar que comento?

    No tratemos de justificar la propiedad intelectual. Algunas leyes cuando cambian los contextos tienen que morirse definitivamente, y lo que determina en definitiva qué es un delito no es una ley por sí misma, sino la sociedad. Desde esa perspectiva, enlazar no es delito, claramente, porque la sociedad no encuentra esa práctica lo suficientemente abominable como para condenarla (como sí sería el caso de la pedofilia, por ejemplo). De hecho, la práctica de filesharing es una práctica socialmente aceptada, como fumar un porro, hacerte puto o divorciarte. No puede ser que cada dos décadas tengamos que volver a hacer andar la rueda de la historia para ver si es "legítimo o no" que la gente haga las cosas más allá de lo que dicen las leyes.

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  13. "...si el encuentro entre dos delincuentes 'obedece a la utilización de la página' entonces resulta que sus administradores son 'al menos partícipes necesarios'...."

    Usan T! para "encontrarse", con ese mismo criterio usan WinZip/WinRar para comunicarse. Los creadores de las herramientas de compresión serían tan responsable como los de T!. Por supuesto que es absurdo ir contra WinZip/WinRar tal como lo es ir contra T!. El/los actor/es siguen sin entender el nuevo paradigma de su propio negocio, pretenden mantener utilidades increíbles, y sus clientes se están dando cuenta del sobreprecio. ¿Cuantos de los que se toman el enorme trabajo de bajar 15 archivos para ver una película preferirían pagar unos pesos para verla online? tal el modelo de negocio de Apple (AppleTV). Pagas 30 pesos y ves la peli en tu casa durante 1 o 2 días.

    En definitiva, ante la incapacidad de ir contra todos los que "suben" archivos a la red (que son sus propios clientes) van contra T! generando estos mamarrachos jurídicos con su lobby, como bien dice el post, están usando "la teoría de la participación criminal para ampliar por analogía el tipo penal".

    En el peor de los casos, con T! va a pasar lo mismo que con Napster, en diez minutos van a tener 10 taringa-clones. O quizás terminamos como España, con un impuesto cuando compras una memoria o disco por si eventualmente almacenas contenido con copyright.

    Almita: Tipete no te redirecciona, hace lo mismo que T! pero mucho peor, te pone un FRAME arriba con publicidad cuando salis del dominio tipete.com.

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  14. Lo del canon es lo que quiere Jorge Coscia, Secretario de Cultura de la Nación: http://rebeldes.org.ar/2011/04/30/programa-30-de-abril-de-2011/

    En la segunda media hora del programa, se manda sin ningún empacho a destilar barbaridades que no se sostienen ni cinco minutos. Ocho días más tarde, en el video que aparece acá: http://www.lanacion.com.ar/1371010-lopez-rega-no-se-lo-debemos-al-pj-sino-a-la-revolucion-libertadora , dice que "los bienes culturales no deberían caer bajo la regulación de la OMC", cuando por este temita del derecho de autor y la propiedad intelectual, que tanto había defendido la semana anterior, los bienes culturales se encuentran en la OMC.

    Desastres los políticos, desastres las corporaciones.

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  15. No te quejes del catálogo procesal, porque algún día te voy a enfrentar con un juez que te habla y escribe del "elenco normativo del rito local" y ahí te quiero ver!

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  16. Coincido con lo expuesto en este articulo. De todas formas, considero que es cuestión de tiempo para que se produzca una evolución en el analisis normativo y juridico de fenomenos como los que nos ocupan en este fallo.

    Como siempre, meridiana tu exposición.

    P.D:En mi blog personal, escribi algo sobre esta tematica en particular. Me interesaria tener tu visión, ya que sos un referente importante en lo que a publicar en internet respecta.

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