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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, junio 22, 2011

Una historia sobre dealers y fuentes del derecho

La historia es esta: nuestro personaje jura como Juez, lo felicitan, toma malbec, le presentan a su miniequipo de "relatores" (secretarios, prosecretarios, escribientes, que "proyectan" las sentencias). Omitimos referencias de fuero y jurisdicción para preservar la identidad de los inocentes, dejamos dicho que el hecho es real y medianamente reciente.

Nuestro hombre les dirá las diversas pautas de trabajo que quiere implementar. Se enoja porque le han encargado un sello que dice "Dr.": "yo no soy doctor, así que quiero que mi sello diga Abog.". Ya en otro orden de cosas, les comunica su criterio definitivo sobre que las fuentes del derecho son dos: la ley y la jurisprudencia. Punto. Pensar que la costumbre es fuente es un abuso de la estadística, dice, parafraseando a otro que sabía más. Y los que hacen doctrina no son más que dealers de la ley o de los fallos.

El narrador piensa que eso no es verdad, y que incluso es más probable que los fallos sean dealers de la doctrina, pero eso no viene al caso.

Pero eso es lo que piensa el narrador, quien nos importa es el juez reciente. Consistente con su ideario, establece una distinción liminar: una cosa es citar y otra es "referir", dice. Un buen fallo debe estar bien referenciado. Todo esto lo cuenta, por escrito, en un mail que les manda a sus relatores, mail que nos contaron y que no tenemos, pero que discurre del siguiente modo: toda cita es una falacia de autoridad, mientras que la referencia es un argumento de respaldo. Yo no voy a decir: esto es así porque lo dicen Salvat y Llambías, copiando y pegando fragmentos textuales de sus libros. Lo que yo sí puedo hacer es leerlos, informar con ellos mi propio criterio, cotejarlo con otros, expresar y glosar el razonamiento, y sólo al final decir: "en criterio que exponen y comparten Salvat y Llambías", y la referencia del caso. En cualquier caso, agrega el mail, al proyectar fallos que yo pueda firmar se deben observar las siguientes reglas:

1. No citar autores vivos.
2. No citar autores muertos.
3. No citar a Marienhoff.

Pero la historia no termina del todo bien. Puesto a ejercer la judicatura, nuestro hombre empezó a claudicar. Primero empezó citando autores muertos, después siguió citando autores vivos, y finalmente terminó citando a Marienhoff. El autocultivo no es sostenible, parece que siempre se necesitan dealers.

12 comentarios:

  1. Si se trata de Marienhoff, ab initio, tenemos un indicio de que podría tratarse del fuero contencioso administrativo (es solo un indicio, que admite prueba en contrario).

    También podría ser, que la sentencia fue proyectada por algún relator-secretario-escribiente, que para hacerle una jugarreta al susodicho Juez, hizo todo lo contrario a las pautas prefijadas y lo puso en evidencia de que no leia los proyectos de sentencias (espero que no sea así lo deja muy mal parado al magistrado).

    De un modo u otro y en una frase que siempre dice mi viejo (que nada tiene que ver con el mundo jurídico): "Nunca escupas para arriba".

    Saludos, Jorge

    P.D.: Gustavo, te meto el chivo de mi blawg: http://derechoaderecho.blogspot.com (lo inauguré ayer je!)

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  2. El movimiento intentado parece interesante, a un nivel metodológico. O sea, intentar desterrar los vicios de hacer citas de autoridad que no se relacionan directamente con el argumento sostenido en la sentencia y que se cree que valen por si solos. Más allá de ese elemento de ruptura, proyectarlo a una totalidad de casos parece demasiado radical y (como concluís en el post) insostenible.

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  3. O puede ser un civilista que luego de sufrir con Marienhoff se dedicó, traumado, al derecho privado, que se quemó con leche y no quiere ver mención de vaca alguna.

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  4. Es un poco jacobino el criterio de exclusión, insostenible. Debemos decir que fracasó en varios niveles. También terminó usando el sello que decía "Dr.". Tal vez, contra lo que el pensaba, la costumbre sí tiene un valor normativo.

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  5. Me gusta lo de la diferencia entre "citar" y "referenciar" (que se sostiene sólo en su explicación). Pero no citar nunca a nigun autor parece demasiado gringo. Dicho eso, hay que leer cada cosa en materia de citas que mamma mía. Alagos desmedidos, amistades ocultas... Relatores: se agradecerá en futuros fallos citas escasas, que no incurran en la falacia de autoridad y consistentes desde un punto de vista lógico.

    Chas gracias.

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  6. Excelente...
    En cuanto a las citas de doctrina haría una doble distinción entre autores y clase de proyectos. Me explico, en cuestiones procesales hay criterios que nacen de la jurisprudencia, son recogidos por los comentaristas de los códigos procesales y luego retomados por los jueces en decisiones más nuevas. O sea, se van retroalimentando. Son pocos los que leen y menos aun los que citan derecho procesal "sustantivo" -vgr. Couture-, por llamarlo de alguna manera. Quedan, entonces, sentencias que citan códigos comentados pero que en verdad lo que hacen es invocar indirectamente jurisprudencia más antigua que no fue leída por el proyectista.
    En temas de fondo hay más cita de autoridad de tratadistas, "tal como lo expone Llambías". De todos modos, lentamente ganan fuerza los neoglosadores por vía de los códigos/constituciones comentados.
    En cualquier caso, la cita doctrinaria debería ser la última ratio en una sentencia. Y es cierto que son pocos los proyectistas -hablar de jueces puede ser un sarcasmo en la mayoría de los casos- que mastican la cuestión, comparan opiniones doctrinarias y sacan una buena síntesis que sea útil a los fines de la resolución.
    En cuanto a Marienhoff, creo que se menciona mucho fuera de contencioso administrativo por la chapa que tiene. Y si bien comparto en buena medida las críticas que le hacen Gordillo, GA y otros, puede ser útil para algunas cosas -sobre todo cuando no muestra la hilacha ideológica-. En otras es directamente incitable, por caso cuando habla de responsabilidad del Estado por la prisión preventiva de tipos que luego no son condenados -eso de la obligación de vivir honestamente lo cual excluye dar lugar a situaciones equívocas, por favor-.
    PD: son pocos los sellos de funcionarios y magistrados que empiezan con "Doctor", en la mayoría está el nombre y el cargo.

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  7. Muy bueno el post. De todas formas, alguien podría explicarme de dónde surge la regla de que sólo corresponde citar a los autores muertos.
    Saludos!
    Herman.

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  8. Saber Derecho tampoco alcanza. En este momento el paradigma no se conoce...ver a Bonaventura de Souza Santos en Sociologia Juridica Critica.
    A Ramiro que se le cayó la h en halagos...
    Nadie menciona el SIJ (silogismo judicial)y que para la critica de la tarea que debe hacer el Juez es la clave...al menos por el momento...
    Aprovecho como Jorge Bilbao para pasarte el chivo de mi sitio lolegalnexo.com
    proveer de....será?...

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  9. "... dealers de doctrina".

    Evidentemente, estás desperdiciado en el Poder Judicial, deberías dedicarte de lleno a la literatura.

    El tema de la cita a la doctrina no es un tema muy estudiado. Alguien tiene que escribir en Argentina, artículos como este:

    "This Article critiques the excessive reliance placed on copyright treatises by judges, lawyers, and even scholars and policy makers; explains why treatises in principle are not a legitimate source of positive law; describes the potentially undemocratic consequences of incorrectly perceiving treatises as nonpartisan, status quo baselines of extant copyright jurisprudence; and recommends an alternative approach to charting and cataloging developments in copyright law..."

    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=654661

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  10. Al final el medio te gana por cansancio.
    Despues de andar controlando que se escriba con sujeto y predicado, y que tenga fundamento lo escrito, cada vez tenes que revisar que el sello no diga "Dr.".
    Y encima te consideran un pesado si insistís con el tema. No sé si te referis a eso con "la costumbre si tiene un valor normativo"
    Lo dicho no solo vale para un abogado, de hecho no lo soy.

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  11. Lo novedoso sería que los jueces citen la ley (esa cosa que vota el Congreso), porque ya no es más la voluntad popular, sino una opinión que puede no ser tomada en cuenta al resolver.

    Otra cosa novedosa sería que el que cita lea todo el libro y no un párrafo aislado para fundar algo absolutamente obvio que surge de la ley.

    La última gran novedad sería que escriban solo que se debe resolver y, en lo posible, en la misma cantidad de letras/páginas/etc. que exige la CS para los RE. ¡No solo los cortistas están hartos de leer "copie & pegue", también los que nos gusta el Derecho!

    Como dijo un GRAN juez hace muchos años: si tiene más de tres carillas... no es una sentencia.

    V.S.

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