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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

domingo, septiembre 11, 2011

Ley de Tierras: apuntes escépticos

Resumen Ejecutivo: en este artículo no hay ninguna liviana descalificación por inconstitucional de la Ley de Tierras, ni una categórica afirmación del orden de quienes se oponen dicen estupideces.
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El "peero" de Javier Romero, que en realidad en su versión coloquial (la vocal) debe ser un invento del mejor locutor del mundo Fabián Cerfoglio, es muy simpático y gracioso. Peero, es infantil. Porque la realidad es compleja y debe evitarse verla con esa mirada unidimensional que pretende segregar a los peros. Un pero no es una manipulación, es la identificación de un factor concurrente. Toda mirada sin peros es una mirada miope y atolondrada.

Dicho esto, advertencias previas: 1, para simplificar, en el curso de este post llamaremos "la ley" a lo que en verdad es un "proyecto" de ley. 2, evitamos meternos en los detalles (un nivel interesante, la letra chica, algo pueden ver en esta nota de Sebastián Premici) y miramos la ley al nivel conceptual; 3, en muchos sentidos no sabemos bien en dónde estamos parados, las cifras varían muchísimo (ver acá post de chequeado al respecto) y no se sabe bien con certeza cual es el "stock" de tierras en manos de extranjeros y cuál ha sido el "flujo" en los últimos años. También puede ser un poco voluntarista pretender que en 180 días se haga el relevamiento. Pero un gran viaje empieza por el primer paso, y la idea de armar un registro nacional, que la ley propicia, es ese paso.

De qué se trata

Hay varios proyectos similares y uno del Ejecutivo que es el eminente (se puede verlo aquí).

Pero: saldrá con reformas. Leemos:



El proyecto del Ejecutivo establece que sólo podrá estar en manos extranjeras el 20 por ciento del total de tierras rurales. El oficialismo aceptó especificar que ese tope del 20 por ciento correrá también para las provincias, municipios y departamentos. Otra de las limitaciones establece que un mismo comprador no podrá adquirir más de 1000 hectáreas. Varios legisladores, como Pablo Orsolini (UCR), indicaron que sería mejor hablar de unidades económicas –que es una medida definida por cada provincia–, en vez de hectáreas. Según indicó Barcesat, se especificaría un límite máximo de 1000 hectáreas en la Pampa Húmeda y su equivalente en las distintas zonas del país, conversión que deberá hacerse por la autoridad de aplicación, siguiendo determinados criterios.


Para evitar fraudes a la ley, el legislador ha buscado cerrar todos los flancos posibles. 

Hay un esfuerzo muy dedicado desglosado en los arts. 5, 6 y concordantes.

Pero: es eventualmente hackeable. Hoy estando dormido rumiaba posibilidades: prestanombres que otorgan poder irrevocable, estructuras societarias anidadas, y con un poco de paciencia y saliva, fideicomisos, y hasta cooperativas y fundaciones. No seguimos ni detallamos para no dar ideas, pero llegado el caso habrá formas de circunvalar la ley. Como en Jurassic Park, life finds a way. Premici en otra nota, acá, documentaba una maniobra de este tipo en Río Negro.

Pero al cuadrado: el hecho de que sea una ley a la que se le pueden encontrar huecos no invalida la intención ni la utilidad. Cuando se debatía el matrimonio igualitario alguien decía: imagínense que dos personas que no son homosexuales se "casan" según la ley para obtener los beneficios que les corresponden a los cónyuges (obviamente, el argumento prueba demasiado, porque la misma objeción podría descalificar al matrimonio heterosexual). Imaginémonos que alguien ha decidido ir a la Facultad no para educarse sino para encontrar novi@, cosa tremenda. Las leyes prevén reglas bajo una ficción de generalidad y pueden servir aunque una porción equis de casos suscite algún fraude o eluda los fines tenidos en cuenta por la ley, con altas chances de pasar desapercibido. En este sentido, la ley obliga a un esfuerzo adicional sensible que un potencial inversor probablemente no quiera asumir

Pero al cubo: se corre el riesgo de que quien sea en definitivamente afectado sea un colono emprendedor, que la ley sea una telaraña que atrapa a las moscas pero deja pasar a Tompkins. Si es así, la ley no servirá. Y los inversores asumen riesgos. Vemos que América es de propiedad de un diputado nacional, que Radio Continental es propiedad de una sociedad extranjera (PRISA), que Canal 9 es de un empresario mexicano. Todo esto ocurre en medios mainstream y ante nuestros ojos, imagínense la propiedad de diez mil hectáreas en el interior profundo.


Todos los países lo hacen.

Pero sencillo: en los derechos no rige el criterio non adimpleti ni cláusulas de reciprocidad.

Pero, más elaborado: el hecho de que todos los países lo hagan no nos debe demostrar demasiado. Además, cada país tiene un orden constitucional distinto. La singularidad de nuestro modelo alberdiano es que es una constitución xenófila, que ha constitucionalizado reglas que en otros órdenes jurídicos si están a disposición del legislador. Por ejemplo, dice el Art. 20 CN: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos". Etcétera. Muchos países restringen severamente la inmigración y nuestra constitución la promueve. La solución es la siguiente: podemos convocar a una reforma constitucional. El ministro Domínguez, en su exposición ante el Congreso, explicaba cómo "la Constitución del Brasil, en su artículo 190, es muy categórica incluso con la limitación de inversiones extranjeras sobre el dominio de la tierra en ese país". Bajo una constitución similar nuestra ley no tendría ningún problema. Pero esa no es nuestra constitución.


La distinción de nacionalidad es una categoría sospechosa

Correcto, afirmación de manual de derecho constitucional argentino y comparado. La desarrolla Gil Domínguez acá (la nota es más larga y trata otros temas).

Pero: el que sea una categoría sospechosa no la convierte en una categoría inconstitucional ipso facto. Como otras de las "sospechosas de siempre" (sexo, edad, etc.) su uso puede estar justificado por razones que resistan un escrutinio más estricto que el que le dedicamos, bajo la genérica presunción de constitucionalidad, a otras distinciones. Por ejemplo, la solicitud de previa conformidad que rige por el Decr. Ley 15.385/44 puede ser razonable (establece el principio de conveniencia nacional de que los bienes ubicados en dichas Zonas de Seguridad de Fronteras pertenezcan a ciudadanos argentinos nativos).

Pero además: me llega un paper breve y excelente con muchos peros de un gran constitucionalista del interior. Ahí dice entre otras cosas: el art. 20 protege sólo a los extranjeros que sean personas fisicas (esto es, de carne y hueso) y habitantes del país. No obliga a reconocer iguales derechos a extranjeros que no sean habitantes (los que viven afuera) ni a las personas jurídicas (empresas, sociedades). Correcto.


Conclusiones 

Ayer María O´Donnell decía con razón que lo que no se puede hacer es decir: "esta ley es inconstitucional" para negarse a discutirla. Vemos invocadas razones que no resisten una mirada seria (como la objeción federalista, que es un #fail: el Congreso tiene competencias para legislar esto, claramente, es reglamentación del derecho de propiedad, un tema de civil cuatro, de derecho común -art. 75 inc. 12 CN- y para establecer un estándar registral al respecto más allá de que los Registros estén en la órbita de las provincias).

Pero: también hay que admitir que la cuestión es compleja y no dejarse encandilar por consignas.

Mi idea sería que puede ser necesaria una ley de tierras que, como dice el paper de nuestro amigo H. (lo podemos reenviar si lo piden por mail)  se estructure fijando un límite máximo para la cantidad de tierra que puede tener (a) cualquier persona, argentina o extranjera; y (b) cualquier persona jurídica extranjera, o cualquier extranjero no habitante. A lo cual podríamos agregarle (c) la conveniencia de una ley reguladora del uso de tierras, medida que entendemos perfectamente constitucional, para preservar a la tierra como recurso.

Esto es más o menos lo que pienso (me han pedido muchas veces post, acá está, sin afirmaciones demasiado categóricas, pero uno no siempre las tiene).



Lnks

Recomendamos leer esta nota de Carlos Reboratti en Clarín. Si tienen algún otro link para recomendar, lo incorporamos.


20 comentarios:

  1. Lo primero es cambiar el artículo 3 y definir como extranjero a los extranjeros no residentes. Con eso se cumple el artículo 20.
    De no hacerlo, me imagino a cualquier extranjero con DNI que ante la negativa de un escribano a emitir la escritura se presenta a un juez y pide que se lo autorice amparado por el Art 20 de la CN.

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  2. Tanto el oficialismo como la oposición (u oposiciones), como diversos "opinólogos", están pensando mal este tema...

    La única propiedad privada rural debería ser la "pequeña" propiedad rural, en un sentido a especificar legalmente, por supuesto. Pongamos, por caso, hasta 500 ha.

    Más allá del límite de la pequeña propiedad rural, el Estado Nacional debería hacer uso de su "dominio eminente" y nacionalizar la tierra, entregando su "posesión" a particulares para que la trabajen, sean estos nacionales o extranjeros.

    En mi opinión, este esquema no afectaría el art. 20 de la CN.

    En primer lugar, porque el art. 20 habla de la posibilidad para los extranjeros de "poseer" bienes raíces - lo cual está asegurado en el esquema que propongo-, y de "comprarlos" y "enajenarlos" -y se puede entender el "comprarlos" o "enajenarlos" como referidos a esa "posesión", NO a la propiedad-.

    En segundo lugar, porque una vez nacionalizadas las grandes extensiones de tierra, ya no hay razones para "discriminar" entre nacionales o extranjeros como titulares de esa "posesión" o "dominio útil": que inviertan los que quieran, y cuánto quieran, en la producción agrícola, Y que paguen el cánon por el uso de la tierra a su propietario, claro.

    Saludos,
    CV

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  3. Pero ahí te topás con el art 17:
    "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada."
    Suponiendo que de las 60 millones de ha de la pampa húmeda hay que expropiar un 20%, a 5000 U$S la ha promedio, da 60.000 millones de dólares, como la deuda externa.

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  4. No hay que expropiar nada. El proyecto sólo establece restricciones a futuro sin afectar derechos adquiridos.

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  5. Me refería al comentario de anónimo CV.
    Lo que pienso de la ley esta en el primer comentario. Para superar el art 20 hay que definir como extranjero a los extranjeros no residentes y las sociedades formadas por éstos.
    No hay ley que pueda prohibirle comprar a un residente con DNI.

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  6. Coincido en lo sustancial con Gil Domínguez. Esta es una de esas leyes para la tribuna y después decir "hicimos la reforma agraria". Como muchas otras leyes que ha sacado este gobierno, se impondrá con poca investigación, más o menos polémica, y nos quedará el muerto en el placard que será aprovechado por los gobiernos de turno para obstaculizar el accionar de sus propios enemigos de turno, sean o no enemigos de la Nación. Otra ley al pedo, sancionada con fines meramente de conveniencia política coyuntural.

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  7. ¿Es razonable la ley?

    Yo no creo que la ley -y sus fundamentos- superen este primer "test" de constitucionalidad. Digo, una ley que tiene por objetivo "preservar un recurso no renovable, como es la tierra", pone restricciones a la compra de tierras por parte de extranjeros.

    De otro lado, yo no leo como vos y Mariano T, en el artículo 20 esa distinción entre extranjeros residentes y no residentes; mucho menos veo una diferenciación entre personas físicas y jurídicas extranjeras.

    Para mi la ley es otra ley boba para la tribuna boba.

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  8. No tiene sentido considerar a la tierra un recurso no renovable.
    La tierra es un recurso finito, limitado, pero no es un recurso que se consuma en el acto de producción, si se trata con buenas prácticas agrícolas.
    Hacer agricultura es una actividad conceptualmente muy diferente a extraer un mineral.
    Los recursos utilizados, además de capital y tecnología, son las lluvias, el sol, y el suelo que debería quedar con el mismo potencial que antes de utilizarlo.
    El oro que no se extrae en 2011, podrá ser extraído en 2012. Y el que una vez se extrajo, no podra ser extraído más.
    La cosecha que no se obtiene en 2011 (por no sembrar, por ejemplo), no podrá ser jamás ser extraída, el suelo quedó vacante, y la lluvia y el sol cayeron en tierra inculta. En 2012 podemos obtener otra cosecha, que no será la misma que se perdió en 2011.

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  9. Más allá del post: ¡Qué bueno y qué necesario es un blog como el tuyo! Te felicito che.
    Saludos cordiales!

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  10. Mariano T.: Se trataría más bien de un cambio objetivo de legislación que de un supuesto de "expropiación" del art. 17 CN y (Decreto)Ley Nº 21.499.
    Saludos,
    CV

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  11. Si no es expropiación es confiscación, y eso esta prohibido.

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  12. En otro orden de cosas, repienso lo que dije y es obvio que una ley de usos tiene modiquísimas chances de implementación. Si nos cuesta enormemente saber de quién son registralmente las tierras, es ilusorio pretender que se pueda controlar la explotación racional en tiempo real.

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  13. http://es.wikipedia.org/wiki/Falso_dilema
    CV

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  14. en otra dimensión del análisis jurídico, recomiendo esta nota de D. Aranda sobre el tema, en el P12 de hoy
    http://www.pagina12.com.ar/diario/laventana/26-176732-2011-09-14.html

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  15. Mariano T.: Se habla de "cambio objetivo del derecho o la legislación", sobre la base de inveterada jurisprudencia de la CSJN: "nadie tiene derecho al mantenimiento de un orden jurídico determinado."
    Saludos,
    CV

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  16. Tal vez peque de escasa vision, pero no alcanzo a entender como el Registro propuesto por la ley puede limitar el acceso de los extranjeros ya.
    Por no mencionar el pero de las maniobras que mas de uno ya habremos imaginado para burlar la aplicacion para adelante;
    Sin perjuicio de ello, la iniciativa parece buena, sobre todo si su discusión se pospone para luego de la campaña, afin de agregarle un poco de seriedad
    El pero constitucional es serio, pero también vale recordar que ningun derecho es absoluto y como dice la CN dependen de las leyes que regulen su ejercicio
    En otro orden, siguiendo a CV y su falso dilema: ¿y si limitamos la cantidad que cualquier persona pueda poseer sin distincion de nacionalidad?

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  17. 1. El art. 20 CN habla de derechos del ciudadano para los extranjeros. NO de iguales derechos que los nacionales. De hecho no pueden ser presidente, no eligen al presidente, no integran las FFAA, etc. etc.

    Son, por ende, susceptibles de reglamentación por el Congreso como cualquier otro derecho.

    2. Además, el art. 20 (y el tan feo 25) CN fue creado para radicar colonos extranjeros (y reemplazar a gauchos y pueblos originarios, aun a sangre y fuego). No son un canto a los derechos universales. Su aplicación merece, cuanto menos, ajustarlo a lo mejor de sus intenciones: poblar el "desierto".

    Ya no hay más desierto y la intención de los inversores extranjeros no es poblar sino buscar un lucro financiero o la explotación agrícola que, como la soja -estrella agrícola indiscutida- EXPULSA GENTE DEL CAMPO y NO la radica. En suma, es dudoso que el art. 20 tenga actualidad respecto de la tenencia de tierras.

    Ah! el ejemplo del humilde colono extranjero con su rastrillito víctima injusta de discriminación por "categoría sospechosa" porque no puede tener más de 1000 hectáreas sojeras (U$S 10 M) es muy tierno.

    3. La facultad de legislar sobre esto es indisputablemente de la Nación: arts. 75 inc. 12 CN por ser código civil y comercial. Y si es por extranjeros es relaciones exteriores. El 124 CN no tiene absolutamente nada que ver con esto.

    4. Arballo: Lo más relevante está en que por primera vez se propone seriamente que el Congreso soberanamente ponga un límite a la extensión de los TBI y, por ende, al nefasto CIADI.Y lo hace desde el mejor lugar: reivindicando soberanía sobre los recursos naturales.

    V.S.

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  18. El artículo 20 es taxativo cuando habla de bienes raíces o de comercio.
    No se puede "reglamentar" un derecho constitucional prohibiéndolo, menos con una ley de rango inferior.
    La nacionalidad del presidente, es otro precepto constitucional.
    Por otra parte, es hilarante afirmar que los constituyentes del 52 eran clasistas.
    El campo que compró Bennetton en Chubut(Leleque) fue durante 100 años de una empresa radicada en Londres.

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  19. Pregunta:
    Si bien no es fácil controlar efectivamente el cumplimiento de esta ley, ¿No sería útil aunque sea en los casos donde se genere un litigio judicial por la tierra, donde por medio de la investigación se logre averiguar quien es el dueño de un terreno?

    Si bien habría que esperar una denuncia, por lo menos habría una vía efectiva para el control social.

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