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Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, noviembre 02, 2011

Aborto: tema decidible

Este post no puede explayarse sobre el contexto del drama humano de un aborto, de la enorme pena natural que ello implica independientemente de toda consigna penal, de los impactos desigualitarios de la legislación criminalizante, no abundará en anécdotas impresionistas ni en estadísticas que no dominamos ni en disquisiciones biologistas ni utilitaristas ni sobre cuáles son las mejores políticas públicas para evitar que ocurran más abortos.

Sólo diremos que plausiblemente, pero también demostrablemente, la amenaza penal no parece haber funcionado a ningún nivel.

Frente a ello, ayer fue la primera vez que hay un dictamen de comisión y probablemente el año que viene algo de esto se vaya a votar en el Congreso [Actualización del 3/11: errores de procedimiento de la Comisión del Congreso hicieron abortar el dictamen reportado. Más información acá. El resto del post se mantiene como fue publicado]. Hay dos versiones de proyectos de reforma en danza y dos paradigmas que se proponen como alternativa al actual, claramente restrictivo, cuya excepción más común está dada por el riesgo de vida de la madre.


Paradigma "despenalización del aborto"

Es el del proyecto de Juan Carlos Vega (CC) y Oscar Albrieu (FPV), acá, que modifica el actual art. 86 del Código Penal. Permite que se practique el aborto hasta las doce semanas de gestación en dos supuestos
  • en casos de embarazo por violación: bajo la sola "certificación de la denuncia policial o judicial de la violación formulada por la víctima o su representante". En el texto actual del 86 la jurisprudencia se divide entre aquellos que interpretan que es un supuesto no punible (hoy digamos que sería tesis mayoritaria) y los que creen que la violación sólo exime de pena al aborto de un embarazo de una menor incapaz de hecho ("idiota o demente", reza la anacrónica expresión).

  • por razones de salud: para eso un médico deberá certificar por escrito que la práctica se hecho (a) con el fin de evitar un peligro a la vida o la salud de la madre y (b) que ese peligro no podía ser evitado por otros medios. 
En estos supuestos, dice este artículo "penal", "si el médico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal, estará obligado a cumplir el pedido, salvo objeción de conciencia formalmente expresada". De modo que en el marco de un Código Penal se imponen obligaciones y se autorizan cosas. Todo bajo un enfoque de "reducción de daños".

Y es un proyecto que deja abierta una ambiguedad que no es tan aparente. Si se utiliza el concepto de salud como "ausencia de enfermedades" los abortos admisibles por razones de salud serán muy pocos. Si se utiliza el concepto OMS de salud como "estado de completo bienestar físico, mental y social", es plausible que muchos embarazos no deseados o buscados caigan en esta categoría. En este sentido el proyecto que comentamos guarda silencio y como tanto una como otra interpretación son plausibles, termina siendo una ley penal en blanco que deja la cuestión en manos del criterio personal del médico del caso; a mi me gustaría que estas situaciones las legislaran los representantes del pueblo.

Paradigma "Derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo"

El otro proyecto (acá), promovido por 39 diputados, está configurado bajo el paradigma de que la
"interrupción del embarazo" (no se usa la palabra aborto) es un derecho personal y libre de la mujer embarazada. Que no es ilimitado sino temporal: la ventana de tiempo para "ejercerlo" llega hasta las doce semanas de gestación;  aunque fuera de ese lapso también puede autorizarse en los casos de violación, riesgo a la salud y malformación del feto. Es el proyecto que se detalla en esta plataforma, donde podrán ver más información al respecto.

En este paradigma "eleccionista", que deroga el art. 86 del Código Penal, no se requiere ninguna autorización judicial previa (sí el consentimiento informado, por escrito, de la mujer, y el asentimiento de al menos uno de los representantes legales si tuviera menos de catorce años). Previendo un sistema de objeción de conciencia para médicos que no quieran actuar en esta práctica, estipula además que el Estado debe garantizar su prestación gratuita y que los sistemas privados deben incorporarlas a sus coberturas en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.

Este proyecto tiene la ventaja de la simpleza y la generalidad, además de que rompe el vínculo de la cuestión con el disuasorio punitivista. Y el faltante de que no articula expresamente ningún sistema de consejería previa para ilustrar a las mujeres sobre las implicancias generales y particulares del procedimiento abortivo, lo cual parece aconsejable a los efectos de evitar que el consentimiento informado se desvirtúe.



No hay bala de plata



El Derecho Internacional. Tiene cuchillos con filos que "cortan" para los dos lados aunque en realidad ninguno corta mucho: un ejemplo es el  "en general, desde la concepción"  de la Convención Americana de Derechos Humanos, fraseología que explícitamente la Comisión Americana reconoció como una solución de compromiso en "Baby Boy" (año 1981, texto acá 1ra, parte2da parte, al declarar que la solución de EE.UU. en "Roe v. Wade" -criterio de los tres trimestres: aborto permitido en general en el primero, con prohibiciones crecientes en T2 y T3- no violaba el Pacto de San José). Del otro lado, hay copiosa referencia de la constelación CEDAW pero, la verdad sea dicha, estas referencias me parecen más genéricas que dirimentes o evasivas a la hora de definir contenidos legislativos sustantivos y específicos.

El derecho nacional comparado. También "corta" para los dos lados. Vemos por ahí mapas que marcan cartografías con los países que aprueban o no aprueban. Aún con ciertos problemas "metodológicos" (los países con mayor extensión territorial están sobrerepresentados, la forma en que se tabulan los criterios de agrupamiento en categorías)  notoriamente verán que en el hemisferio norte la permisión es la regla y en el hemisferio sur es la excepción.

click sobre la imagen para verla más grande

Dicho lo cual bajamos un cambio desde este criterio mapamundi / cuentaporotos como una pauta rectora. No lo era con la relativa minoría de países que aceptaban en 2009 el matrimonio entre personas del mismo sexo, y no lo es tampoco ahora.

La reforma del 94. En la guerra de interpretaciones constitucionales la batalla central es la que se da a propósito de la incorporación de 1994 que faculta al Congreso a sancionar un régimen de protección del niño "desde el embarazo hasta los 18 años" (art 75 inc. 23 CN). También ahí vemos en los debates de la Constituyente visiones encontradas, desde quienes entienden que ello reconoce tout court la vida desde la concepción y con ello hace inconstitucionales incluso la norma "histórica" del C.P. que desincrimina el aborto en el eufemísticamente llamado embarazo provocado por atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y otros eminentes contituyentes que, como Raúl Alfonsín, iban a decir, recuerda aquí Rondina, que "hemos consagrado una cláusula que puede servir tanto en un Estado abortista como en uno antiabortista, porque esta cláusula no incrimina ni desincrima el aborto. Y si la incluimos al hablar de la seguridad social fue porque creemos que la solución no vendrá desde el Derecho Penal sino desde la asistencia del Estado.” (3° sesión ordinaria, 34° reunión).

La declaración interpretativa. Hay, además, otros argumentos subconstitucionales en dos veredas. Argentina hizo una declaración interpretativa al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, por la cual "con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (Ley 23.849). Luego en 1994 la Convención "ascendió" a esta Convención a rango constitucional, "en las condiciones de su vigencia". Pero no es claro si también ascendió a ese rango a la declaración interpretativa, y si esas "condiciones de su vigencia" aluden a las condiciones de su vigencia "nacional", dándole entidad normativa supralegal a una declaración interpretativa que para el derecho internacional no tiene per se entidad.

Finalmente, la Corte Suprema. Un fallo conocido, "Portal de Belén" de 2002, declaró abortivas a las píldoras "del día después" y prohibió su comercialización. En rigor de verdad, y bajo el modelo de la inconstitucionalidad "para el caso" se prohibió la comercialización del fármaco denominado "Imediat". Ante lo cual el asunto se resolvió del siguiente modo: la compañía en cuestión lanzó el "Imediat N", no cubierto por la prohibición del amparo.  Esa jurisprudencia tiene una entidad muy difusa: no trae argumentos nuevos ni muy decisivos, lo votaron cinco ministros que ya no están (Nazareno, O´Connor, Boggiano, Vázquez y López), y nunca fue recogido en otra sentencia de Corte desde entonces. Huelga decir que el impacto efectivo de esa sentencia ha sido nulo y todo esto nos hace presentarlo como un precedente de baja relevancia.


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Entonces: al descartar los argumentos que podrían anclarse como "última palabra" constitucional, vemos que esa es una cuestión "decidible". Que está en el campo del legislador, no sólo porque de hecho es lo que sucede y vemos en los diarios, no sólo porque la sociedad quiere efectivamente que esto lo resuelvan sus representantes y no los jueces, sino también porque en cada una de estas paradas hemos visto que no notamos argumentos constitucionales impeditivos ni definitorios.

Pero algo sí nos parece seguro: hay que dejar de pensar a las madres-mujeres como potenciales imputadas y asumir el problema en su multidimensionalidad, más allá de la "reducción de daños". Y que el proyecto "comisionado" ayer -un buen, enorme, avance para el lado correcto, independientemente de lo que pase, por el sólo hecho de replantear la discusión y haber llegado hasta ese punto- podría estar mejor articulado bajo un paradigma tutelar, de inclusión, apoyo y contención, que complemente el enfoque del "eleccionismo" interruptivo. Razón de más para justificar que esto sea cuestión a resolver a un nivel político, y no con respuestas discretas judiciales que nunca podrían darle ese plus.



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Recomendamos ver: Desde donde la consigan, la poco conocida película para TV "The swing vote", con Andy García (David Anspaugh, 1999).

21 comentarios:

  1. "la amenaza penal no parece haber funcionado a ningún nivel." Bueno, habría que ver bien esto. Es claro que si hubiera "aborto legal, seguro y gratuito", probablemente aumente el número de abortos, por lo menos en lo inmediato y en ausencia de toda otra política pública de apoyo a mujeres embarazadas. Y las leyes, como diría Feinberg, también cumplen una "función expresiva": "la vida (del niño/a por nacer) vale."
    CV

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  2. y también habría que despenalizar el homicidio, para ser coherentes digo, y así se podría terminar también con el problema de la pobreza en las villas donde hay tanta gente que sufre aún mas que estas pobres señoritas que no saben que si copulan sin protección quedarán embarazadas.

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  3. Por qué no hablan claramente y dicen "matar a un bebe no querido" en vez de "interrupción del embarazo". Dejen la hipocresía. Los casos de violación con la ínfima parte, en cambio todos los bebes mueren, o porque los cortan con un bisturí, o les inyectan agua y sal en el cerebro, o les sacan el líquido amiótico. Vean en youtube "el grito silencioso". La hipocresía está en que quieren tener sexo libre y no cargar con la responsabilidad. Y no lo piden en las villas, lo votan en los canales de televisón, las revistas y los diarios hombres y mujeres que se imaginan con un embarazo por error (calentura) y piensan que se les acaba la vida.

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  4. Es hora de seguir adelante y legalizar el aborto. Es la mejor manera de hacer poco a poco un pais mas digno, justo y soberano. Los que se oponen y esgrimen tristezas como el comentario anterior, son los mismos que se oponían al matrimonio igualitario pensando que los "p---os" nos iban a invadir. Haya paz. Y JUSTICIA !

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  5. "The swing vote", con Andy García, excelente pelicula, deja pensando... cada tanto la pasan x AXN.

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  6. A los que dicen que aumentarian los abortos primero informense y van a ver que es todo lo contrario. Además que va a salvar muchas vidas que hoy están en riesgo por abortos clandestinos de gente de pocos recursos (claro los ricos no tienen ese problema no?)

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  7. Creo que es un tema espinoso, no comparable a la ley de matrimonio igualitario, y cubierto por un manto de hipocresía. EN primer lugar es indemostrable la magnitud de la práctica actualmente, al ser ilegal hay un complejo sistema montado en la profesión médica al que acceden las clases medias y del que no existen estadísticas, las mujeres no andan contando sus abortos en las reuniones sociales.
    COmo mujer que va al ginecólogo anualmente, se que con sólo preguntar el médico te da acceso a un teléfono para la práctica, cualquier ginecólogo.Calculo, por lo que se que salía en otros tiempos que saldrá entre $3000 y $7000, depende de las instalaciones y la cantidad de profesionales que intervienen. Se de mujeres que por contactos en el mundo de la medicina la han pasado incluso por la obra social como una práctica distinta de forma fraudulenta.
    Como abogada y trabajadora del poder judicial, no conozco muchos procesos en que se juzgue la práctica abortiva, generalmente cae alguna enfermera o un anestesista, y cuando el aborto termina en la muerte de la madre, cosa que sucede con los abortos mal hechos, que son una minoría y son los que practican las mujeres de bajos recursos con alguna partera trucha.
    Yo no se si estoy de acuerdo con la despenalización, pero me resluta repulsiva la hipocresía de algunos, que no dudarían frente al embarazo de una hija de 14 o 15 años (que los hay en las mejores familias y en las escuelas católicas en proporciones alarmentes) en convencerla de hacerse un aborto.
    Y ponganse de acuerdo, los mismos que critican la posibilidad de que los hospitales públicos resuelvan de una vez terminar con la muerte de estas chicas, son los que dicen que se embarazan para cobrar la AUH.
    Conocí una mujer muy humilde hace unos años que tenía 24 años, cuatro hijos, y pidió que le ataran las trompas en la última césarea, el médico del hospital le dijo que tenía que pedir autorización judicial, seguramente el mismo que en la práctica privada lo hace sin problemas cobrando unos pesitos.

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  8. recuerdo un debate excelente en http://labarbarie.com.ar/
    lo mejorcito eran los comentarios.

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  9. Caer como Anónimo (los primeros dos comentarios) en el lugar común del homicidio es no comprender que la realidad social es hiper compleja. Basicamente creer en el 1+1 es 2 a nivel social es no enteder nada. Me parecen super interesantes ambos "paradigmas" y adhiero sobremanera en ésto de que la mejor manera de tratar el tema es a través de nuestros representantes, que para eso los hemos elegido, y no mediante medidas judiciales, aisladas y nada representativas. 400.000 abortos clandestinos en la Argentina son una realidad ineludible.

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  10. Anónimo 6:

    "A los que dicen que aumentarian los abortos primero informense y van a ver que es todo lo contrario."

    Creo que ese punto lo reconocen incluso quienes están a favor de una despenalización amplia.
    Mirá, por ejemplo, Faúndes, A. y Barzelatto, J. El drama del aborto. En busca de un consenso (Buenos Aires, Paidós: 2011), pp. 201-03.

    Saludos,
    CV

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  11. Esta bueno que estos temas se debatan; ahora discrepo con la interpretación constitucional que haces Gustavo... "las condiciones de su vigencia" serian justamente eso "las condiciones de su vigencia", regir tal cual lo hace en el plano interno como internacional. No recuerdo en que fallo la CSJN hizo mención expresa a ello.

    Saludos, Jorge.-

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  12. 1. La discusión no debería ser tratada en el Congreso a las apuradas. Es decir, debería haber discusión amplia, que la sociedad vaya paralelamente reflexionando sobre el tema por sus implicancias filosóficas y consecuencias sociales, para que la decisión final sea de los legisladores que expresen las decisión social.

    No puede tratarse a los sopapos en los últimos 15 días de una Legislatura que es ya poca expresión política de las últimas decisiones del electorado.

    Hacerlo así es ofender la importancia de un tema donde las DOS posiciones son muy respetables (v. Dworkin "El dominio de la vida").

    2. En lo personal, creo que lo mejor es la despenalización. Pero no como una solución graciosa, sino como el último remedio para evitar el embarazo no querido.

    Es decir, sería lamentable despenalizar y solo legalizar un negocio hoy ilegal, si no es parte de una política de natalidad lo que incluye educación sexual y difusión de técnicas anticonceptivas

    3. Discutir este tema con lo que involucra en concepto de mujeres muertas, expuestas al abuso y al aprovechamiento de delincuentes con complicidad policial y la mirada hipócrita de parte del clero, como si se tratara de qué sentido le damos a una frase de la CN es no entender qué es el Derecho.

    4. Como recomendación sugiero el libro de Dworkin.

    VS

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  13. Lo tenebroso de esta discusión retrógrada es que en un mundo que -al menos en los papeles- ha avanzado tanto en materia de protección de los derechos fundamentales de las personas, llega a plantearse como posible y hasta conveniente la aniquilación de una vida humana. En definitiva, somos eso y nada más. Vida humana. Es un concepto que nos iguala. Lisa y llanamente, nos iguala. El peligro de atacar este dogma es que si no somos iguales (también ante la ley), si no tenemos absolutamente todos el mismo derecho a vivir simplemente por ser seres humanos, si empezamos a medir el derecho a la vida de manera cualitativa, volvemos a caer en la vieja premisa de que hay personas por un lado y humanos por otro.
    Tal vez mi imaginación voló demasiado pero no puedo evitar el paralelismo con el tema de la esclavitud. Sí, son humanos, o por lo menos se parecen bastante, pero personas-ciudadanos-libres-dueños de su propia vida y destino, jamás. ¿Por qué? Por conveniencia. Mejor, por comodidad.
    Se ve que es más cómodo matar a quien haga falta que revisar los problemas sociales, económicos, políticos (la cosmovisión misma del hombre actual) que nos llevan a pensar que un ser humano igual que nosotros puede ser una molestia, un menoscabo a la libertad del otro, un ser desechable.
    Lo que más miedo me da es al punto que puede llegar la argumentación falaz para lograr sostener un argumento cómodo y perezoso como este. Que una bebe que nació hace un minuto es más que uno que está a un minuto de salir del vientre de la madre. ¿Es un tema de tamaño? ¿De desarrollo? ¿De asco? ¿De vergüenza?
    Nada importan los fallos, las opiniones ni las leyes mismas cuando en una actitud inhumana analizamos el frío, controlado y consentido asesinato de uno de los nuestros. En definitiva, de nosotros mismos.

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  14. El libro de Dworkin es importante, claro.
    Una buena respuesta en Tomasi, J. (1997). "Liberalism, Sanctity, and the Prohibition of Abortion" Journal of Philosophy 94 (10):491-513.

    Más allá de la discusión sobre el framework legal, yo creo que hay una verdad profunda en el argumento conservador de que una decisión de abortar completamente voluntaria - esto es, sacando los casos de peligro para la vida o salud de la madre, etc. - es un "acto de arrogancia" muy muy grande.
    Saludos,
    CV

    PD: Este corto también puede ser interesante:
    http://www.youtube.com/watch?v=_Z7gq-suIO8

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  15. 1.- Gustavo, según creo las condiciones de su vigencia es la vigencia al momento de la sanción constitucional.

    Sería inadmisible que la constituyente hubiera dado un "mandato" para que cualquier convención internacional que modificara el pacto incorporado a futuro modificara la constitución.

    2.- Respecto asimilar la interrupción del embarazo a un homicidio, es un argumento muy pobre que no ayuda a una decisión moral y política racional. Es obvio que el óvulo fecundado es tiene vida, el punto es si hasta la semana 12 genera derechos e intereses susceptibles de prevalecer sobre los derechos de privacidad y dominio del cuerpo de la mujer. De hecho el CP no sanciona con igual pena el aborto y el homicidio y admite por diferentes motivos la interrupción del embarazo que, de aceptarse la postura de asimilar el óvulo fecundado a la vida humanda serían inadmisibles.

    VS.

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  16. "De hecho el CP no sanciona con igual pena el aborto y el homicidio y admite por diferentes motivos la interrupción del embarazo que, de aceptarse la postura de asimilar el óvulo fecundado a la vida humanda serían inadmisibles."

    El tema es que lo que sostienen que la interrupción voluntaria del embarazo es equiparable a un homicidio lo que proponen es derogar los arts. 85, 86 y 88, y juzgarlos conforme las reglas de los arts. 80 (agregando un párrafo motivado en la indefensión de la persona por nacer) y 80 inciso primero (homicidio agravado por el vínculo).

    Esta posición defiende Ricardo Bach de Chazal en El aborto en el derecho positivo argentino (Buenos Aires, El Derecho: 2009), y según ella, lo que diga el CP actualmente es irrelevante. El tema es lo que el CP debería decir.

    CV

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  17. Gustavo! Ahí publiqué completo el caso 'Baby Boy' que tan oportunamente recordaste en tu blog. Te hago una consulta a vos y a los demás amigos legisnautas ¿tienen el fallo completo Roe vs Wade en español?
    Pasen un link o publiquenlo!
    Saludoss
    Domingo Rondina

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  18. Hola,
    supongo que conoceras el magnifico articulo de Judith Thomson sobre el aborto, pero para los que no:

    http://bostonreview.net/BR20.3/thomson.html

    Son interesantes tambien los comentarios y la respuesta de Thomson.

    Sobre si realmente una decision parlamentaria es mejor que una decision de la Suprema Corte, es instructivo el articulo de Fung, www.archonfung.net/papers/abort.pdf , donde se argumenta que no, que dado el balance de fuerzas, sin "Roe" no habria habido despenalizacion.

    Yo creo que aca es igual...

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  19. Hola Gustavo. Como siempre, impecable la forma en que tratas el tema. Eso casi justifica que escribas tan poco en el blog (casi).

    Chistes aparte, el segundo proyecto me parece horrible por varios motivos. Pero me voy a concentrar en uno solo de ellos: que la embarazada mayor de 14 años no requiere la conformidad de los padres para realizarse un aborto.

    Esto es otra modificación muy sensible del Código Civil. No soy padre pero dios mediante, o mejor dicho, cuando encuentre una chica que me de bola, quisiera serlo. Y para mi una institución casi fundamental del Código Civil es la patria potestad. Los padres son responsables y tienen facultades de controlar a los hijos, no el estado. Así como mi hija no puede hacerse las lolas sin mi permiso, tampoco puede realizarse un aborto sin el.

    Obviamente que, así redactado, el proyecto es insuficiente y contradice el espiritu y la letra de las demás disposiciones del código civil sobre patria potestad.

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  20. Thomson está en lo cierto cuando dice que es implausible la idea de Dworkin de que quienes se oponen al aborto legal sólo piensan que es algo intrínsecamente malo, pero no un homicidio. No, cuando dicen 'homicidio', quieren decir eso: homicidio.

    El tema de las excepciones tampoco me parece que ayude mucho, porque también se puede pensar que hay permisos legales para cometer homicidios (!): la legítima defensa y el estado de necesidad justificante.

    Trasladar la carga de la prueba a los que quieren hacer uso de la coerción para imponer su visión sobre este tema tampoco me parece que nos lleva muy lejos - contrariamente a lo que Thomson sostiene -.

    También hay coerción en los impuestos que, eventualmente, se cobrarán a los pro-vida para financiar los "abortos legales, seguros y gratuitos" que la posición pro-elección defiende.

    Saludos,
    CV

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  21. Otra cosa. No conocemos mucho, pero es posible que muchas feministas locales "atrasen"... Dejo una interesante entrevista a Jennifer Baumgardner (sí, la creadora de una polémica T-shirt...):

    http://www.alternet.org/reproductivejustice/96513/can_you_be_a_feminist_and_anti-abortion_/

    CV

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