saberderecho.com

Algo sobre teorías y prácticas del derecho

miércoles, diciembre 28, 2011

Meditación de "Kiper"


Un día como hoy, pero de 2001, mientras el país estaba prendiéndose fuego, la Corte Suprema denegaba la cautelar contra el corralito. Claudio Kiper (juez civil él mismo, profesor de derechos reales en la UBA) ya había obtenido una cautelar con la cual había conseguido sacar 200.000 dólares, que la Corte le estaba obligando a restituir con ese fallo. El fallo pueden verlo acá y está oficialmente caratulado como "Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ solicita se declare estado de emergencia económica" .



El objeto de la cautelar

El fundamento de "Kiper" (fallo formulario, escuetísimo, unánime, con una muy leve y sutil prevención de Fayt) fue que el objeto de la cautelar coincidía con la pretensión de fondo.

Más exactamente, la Corte allí dijo esto:
la medida cautelar otorgada a favor de los actores reviste los mismos efectos que si se hubiese hecho lugar a una demanda, y ejecutado la sentencia, cuando aquella demanda aún no se ha iniciado.
Lo cual, descriptivamente, es cierto.

La idea de que una cautelar no puede coincidir con el objeto final del juicio sigue hoy en nuestra jurisprudencia, de la Corte para abajo. Y es una idea que se propicia como dogma pero que requiere sintonías más finas: está bien que en un juicio de daños no se le puede ordenar la transferencia directa al querellante para que gaste a cuenta, si el resultado del juicio puede preservarse con cautelares como un embargo.

Otros casos merecen miradas más cuidadosas, el caso paradigmático es las cautelares donde se le demanda al Estado o a una obra social una provisión de remedios. Es obvio que en esos casos lo que se pide en el fondo también se está pidiendo como cautelar. La razón es que es la única forma de preservar lo que se busca con el juicio (derecho a la salud del beneficiario).


La Corte cambia de idea 

Durante enero la Corte entró en pánico y trabajó febrilmente para dar una voltereta en el aire. Se llegó a pensar en habilitar la feria. En todo caso, 3 días hábiles después de "Kiper", el 1º de febrero de 2002, la CS cambiaba de idea y en "Smith" abría el grifo para los amparos contra el corralito. Probablemente en ese momento la sentencia de Kiper ni siquiera estuviera notificada. A la distancia aparece como un caso muy impresionante de cambio de opinión de un tribunal, que veía cómo el "que se vayan todos" estaba golpeando las puertas del Palacio.

En Smith (fallo aquí) la Corte trata de cubrir el derrape con dos argumento. El primero consigna que, a diferencia de Kiper, aquí el actor -que también contaba con cautelar concedida a su favor- no había obtenido el retiro de los fondos, "lo que habilita, pues, un tratamiento diverso" (este punto es como mínimo raro).

El segundo argumento de la Corte es que en Smith hay que hacer control de constitucionalidad del derecho nuevo sancionado en el curso de enero de 2002 (en particular, recuerda  una resolución que fijaba un cronograma de vencimiento de los depósitos "acorralados") lo que para la Corte "más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre". Esto requiere alguna consideración más seria.

Alguien que trabajó en el drafting de esas sentencias me cuenta que él y muchos otros mantienen la convicción de que "Kiper" estuvo bien resuelto y que "Smith" también, que no ven ninguna contradicción entre los dos, que la invocación de los elementos nuevos es sincera. Pero de todo esto discutiremos cuando se cumplan diez años de "Smith".


3 comentarios:

  1. Muy buena meditación y muy oportuna, Gustavo.

    En lo legal coincido totalmente. Es verdad que las cuestiones de derecho son diferentes. Pero la verdad es que en las crisis, se me hace difícil entenderlas como cuestiones puramente jurídicas. A eso hay que sumarle la embestida que llevará el gobierno provisional de Duhalde y que la sociedad hacia fines de diciembre estaba también golpeando y diciendo ¨qué se vayan todos¨ en la puerta del palacio y no sólo para la -lo que se conocía como- mayoría automática. El contexto cambió todo, no? Seguramente esto de para más en los diez años de ¨Smith¨.

    Muy interesante los comentarios y las convicciones desde el interior de la CS. Lo raro de este fallo es que haya sido casi unánime. Sospecho que debe haber habido una reunión de consenso sobre ¨la crisis¨ y una decisión de estabilización. Lo opuesto hubiese sido más gasoil en masa al fuego. Eso quiere decir que Bossert y Petracchi por mencionar los históricos ¨disidentes¨ de la mayoría de los 90s.

    Finalmente, las dos decisiones se tomaron un viernes el 28 y el 1 de Enero. Chequeá bien los días hábiles y te vas a dar cuenta que había menos que tres -aunque escuché varias veces la idea de 2/3 días hábiles judiciales de especialistas en la CS- pero yo siempre conté meos.

    Y ahora mismo con las asuetos, serían prácticamente al otro día, no?

    Sigamos, che. Salut
    Lucas.

    ResponderEliminar
  2. Gustavo, el argumento de kipper me lleva a pensar que entonces todas las preventivas tendria que declararse inconsstitucionales (mas alla del argumento de adelantamiento de pena) en los estrictos terminos de kipper, el fin de la cautelar es el mismo que el que se oersigue en el proceso y por tanto no deberia hacerse efectivo hast tanto haya sentencia (y con esto se va a la mierda el peligro en la demora y el entorpecimiento del accionar judicial como criterios para habilitar el adelantamiento punitivo)

    Saludos y buen año NM

    ResponderEliminar
  3. A mí me parece que lo que hizo la Corte en Kiper fue una vergüenza. El 28 de diciembre de 2001, último día hábil, sacaron el expte del Juzgado de Primera instancia (per saltum), le dieron vista al Procurador General (que no quiso abrir el recurso), y lo resolvieron a las 18 hs. Kiper (yo) se enteró por la Televisión, sin posibilidad de argumentar ni defenderse. Creo que hay 2 o 3 casos de per saltum en toda la historia, y siempre fue por cuestiones políticas. La Corte de entonces quiso quedar bien con el Gobierno de turno.
    Por otro lado, la contradicción con Smith es evidente, no resiste el menos análisis. Lo que ocurrió fue que cambió el contexto político.
    Saludos

    ResponderEliminar

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
a l g o | s o b r e | t e o r í a s | y | p r á c t i c a s | d e l | d e r e c h o

(cc) Gustavo Arballo 2005 - 2010 | | Feed | suscribirse a este blog |